欧洲公证人 - 公共职能的载体/李新辉译

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(德国)联邦公证人委员会意见书 2001年7月31日

欧洲公证人 - 公共职能的载体*


翻译:李新辉(湖北省宜昌市公证处)


一、公证人是预防性司法机关的组成部分

在欧盟的欧洲大陆成员国的法律体制中,公证人负责预防性司法。预防性司法 ( 也称自愿司法或非诉讼程序) 是与民事诉讼司法和刑事诉讼司法并列的国家司法的组成部分之一。 它的目的是通过构建民事法律关系的方式,使得在民事法律事务中各方应当受到保护的利益得到保障。 法律安全的保障以及法律和秩序是与国家公共利益并存的。正因为民事法律事务法律安全保障的重要性, 欧盟成员国保留了他们对这一法律领域的控制和调整权,并且禁止向民事当事人自由的和不受控制的行为开放。因此,正像诉讼性司法机关一样,预防性司法机关仍然承担着一种崇高的国家职责。 通过授权行使公共职权的方式,国家把这些职责委托给公共职能的载体 - 法官和作为“前置法官”的公证人 - 来承担。 迄今 500 多年来,这种预防性法律体制一直被证明是有效的。

应特别指出,预防性司法机关的目标是依据不动产法和公司法构建合同关系和登记程序 (土地登记,商事登记, 社团和合作机构的登记), 依据继承法和家庭法构建遗嘱检验程序。在这些领域中,公共官员 - 法官和公证人 - 的参与是一种必然的要求。在构建法律关系的过程中让预防性司法机关的不同部门交互作用,目的是为了避免诉讼法律纠纷并且因此减轻诉讼司法机关的负担。为确保法官和公证人能够为了公众的利益正确地履行这些公共职责,他们被同样地要求要作到公正和中立。

公证人 - 像法官一样 - 是同一套特殊的法律制度和程序规则紧密地联系在一起的。这类法律制度和程序规则在不同成员国内以各不相同的具体形式被制定出来。但它们的共同特征在于,在该领域内,公证人在预防性司法机关的职能关系中扮演主角。

法官和公证人的权力, 如同享有最高权力的其他国家机关人员的的权力一样,是被限制在他们自己国家的领土内的。 因此,一名公证人不可以在另一个主权国家内从事公证活动,他在本国领土外书写的文件是无效的[1]。但为了在民事法律关系方面密切合作, 允许这个基本原则存在例外, 则是国内各州的责任(参看, 举例来说, 《联邦公证人条例》 § 11 a BNotO )。

* 原文为英文,载于德国联邦公证人委员会网页http://www.bnotk.de/ 译成于2004年5月9日

二、 公证记录

公证人活动的核心是记录法律事务,对准备做公证记录以及执行已做过公证记录的法律事务 - 即进行土地登记或商事登记中的登记 - 的有关人员提供咨询和帮助。用一般的话来讲,公证人是在构建民事法律关系的过程中,负责通过自身法律学识的运用来提供法律帮助的,并且既为了有关私人当事人的利益也为了法律安全和防止纠纷的公共利益,在维护和保障民事法律关系方面发挥作用。

公证记录对防止人们在不适当的匆忙状态下就在具有风险的法律事务中作出声明,可以起到保护作用(警告功能)。让当事人在签字之前阅读公证记录,就使得防止当事人过于草率和得到有关法律事务的法律结果方面的忠告有了制度上的保障。此外,公证记录还具有对各方利益进行证据保全的功能,当然在公共利益方面,即在登记的正确使用方面,也具有证据保全的功能。

在公证记录中,不仅仅是提交给公证人的一份文本之下的签名属实证明(真实性证明)的问题。相反的,公证记录程序记录了公证人同相关当事人谈话中就可能引起争议的要点所进行的讨论,就法律状况和可能的法律安排给他们提出的建议,根据当事人的意愿对文件文本的起草以及文件由当事人签字之前公证人就该文件所做的解释。公证记录之后是文件的执行,即相对于登记员和公共当局而言该合同内容的执行。

在做公证记录时,公证人必须始终尽力采取适当的解决方案以平衡那些当事人之间时常矛盾着的利益。公证人决不能仅仅作一方当事人的咨询人,他必须总是考察各方当事人的利益,并尽可能地去实现他们的利益。因此,为了履行一个涉及多方当事人的交易,举例来说,比如一个房地产购买合同,利用一名公证人提供的服务就足够了。在这里,公证人提供的咨询和律师提供的咨询是根本不同的,后者的任务是充当一方当事人单方利益的代表。如果公证人感觉到一方当事人在法律上处于不利地位时,他可以中止公证记录。通过这种方式,公证人也可以并且尤其能够保护那些在智力上或者经济上处于劣势的当事人以便同那些具有不公平优势的当事人相抗衡。这样,公证人就实现了在法律事务中作为一名构建公平的保证人的法定社会职能,并且他按照委托,在消费者的预防性保护方面也作出了贡献。[2]

从在与当事人交谈的过程中准备文件一直到文件的执行,公证记录代表了一个同样的不能被人为划分成不同活动阶段的完整过程。[3] 它决不是公证人通过加盖公证印章而忙于纯粹机械性地制作文件的活动。在文件内容以及自始至终的整个过程这两个方面,公证人亲自承担着保证其正确性的专门责任。将公证人在这种公证过程进行的特定活动转交给法律专业内的其他成员去做,在法律上是不容许的。假如呈给公证人的文件草本是由当事人或者他们的法律顾问或税务顾问提供的,那么公证人必须审查该文本的内容然后作为自己的文件草本加以采用,或者拒绝对此制作公证记录。

仅仅证明签字和文本只不过是公证人的一项附加职能,该项职能也转移给他在于他是司法机关中的一员。 文件“公证”不是欧洲大陆公证人的主要工作,而公证记录包括公证人对各方当事人广泛的、法律性的、居于中立的咨询和帮助才是公证人的主要工作。公证人不但要对他们的文件形式负责,而且尤其要对他们的文件内容负责。

在通常是与具体的个人有关的和/或对当事人具有重要经济意义的领域内,国家的立法者们规定了要采取公证记录的方式。应当特别指出,作出这些规定的法律包括不动产法、公司法、继承法和家庭法。举例来说,购买不动产的合同,股份公司的成立,遗产的共同处理,婚约的缔结,都需要采取公证记录的形式。 通过公证人在这些特别重要的法律领域里的积极参与以避免法律纠纷, 就在于使公民的个人利益和国家的公共利益都趋于合理化。 此外,国家对在这些行为领域里的法律事务以正确的和可靠的方式运行感兴趣,是因为对诸如土地、家庭和法律地位关系给予法律保护的目标, 在公共利益中显得特别重要。于是在欧洲大陆的欧盟成员国中就导致这样的事实产生,即这些行为领域已被纳入作为公共职权的一个直接的和别具特色组成部分的预防性司法机关加以管辖,自由的、不受控制的民事法律关系已被排除在外。

三、公证证书

公证记录的产品就是公证证书。 公证过的证书是具有效力的,换句话说它是为了用于法院裁决而预先制作的。没有其他机构可以像法院和公证人一样,有权为公证书创设如下法律效力。

- 证据效力

公证证书为所记录的过程提供了完整的证据(声明或者实际事件)。 对此,法官的自由心证受到了限制。 只有出现程序没有被正确地记录(伪造文件)的相反证据时,对公证证书的审查才是容许的。表明已被公证的声明不存在的证据, 或者提交内容不同的声明,法院是不接受的。[4] 公证证书的这种特殊证据效力,是同欧洲大陆国家的法律为书面证据赋予较高的效力等级相一致的。 即使在具有普通法法律传统的欧盟成员国也一样,他们主要依赖证人证据,文件作为一种可靠的证据形式,其重要性正在日益突出。[5]

- 执行效力

除此之外,公证证书还具有执行效力, 即 ? 当按照法国法律时是如此,它们本身就具有执行效力 - 当按照德国法律时也是如此, 凭藉债务人的一项特别声明,公证证书一递交就产生直接的强制执行效力。藉由公证证书,就获得了一个可以强制执行的手段, 它在执行效力方面,具有和法院出具的判决书相同的性质。在实践中,可强制执行的证书是为了增强信用和强化还债义务而被广泛使用的一种保障方式。

引入同法院判决书平等对待的可强制执行的公文书的理由, 这一点在欧共体的法律里也是被承认的,就在于公文书是由公开任命的官员进行理性审查的结果并因此是公共职权的延伸这样一种事实。[6]

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湖北省人民代表大会常务委员会关于依照《中华人民共和国行政处罚法》修订我省部分地方性法规的决定

湖北省人大常委会


湖北省人民代表大会常务委员会关于依照《中华人民共和国行政处罚法》修订我省部分地方性法规的决定
湖北省人民代表大会常务委员会



《湖北省人民代表大会常务委员会关于依照〈中华人民共和国行政处罚法〉修订我省部分地方性法规的决定》已经湖北省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于1997年12月3日通过,现予公布,自1998年1月1日起施行。


湖北省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议了省人民政府《关于提请审议修订地方性法规的议案》和省人大法制委员会关于修订《湖北省未成年人保护实施办法》、《湖北省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》的议案,按照《中华人民共和国行政处罚法》的
规定,决定对我省下列地方性法规作如下修改:
一、《湖北省个体经营户和私营企业条例》第三十三条修改为:“违反本条例规定,未经核准登记擅自从事经营的,由工商行政管理部门责令终止经营活动,没收非法所得,并处以一百元以上一千元以下的罚款。”
二、《湖北省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》作如下修改:
1、第二十一条第(一)项修改为:“违反第一项的,由工商行政管理机关和物价部门责令改正,并可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;”
2、第二十三条修改为:“经营者不按规定悬挂营业执照或者不标明真实名称和标记的,由工商行政管理机关责令限期改正;逾期不改的,对单位处以一千元以上五千元以下的罚款,对个人处以五百元以下的罚款。”
三、《湖北省集贸市场管理条例》作如下修改:
1、第二十九条修改为:“对未取得营业执照擅自从事经营的,由工商行政管理部门依照有关法律、行政法规的规定处罚。
“对在未经批准的地方摆摊经营的,由工商行政管理部门责令限期改正,处以二百元以下的罚款。”
2、第三十一条第(四)项修改为:“逾期不缴纳管理费的,限期补缴。拒不补缴的,责令其停业整顿;情节严重的,暂扣营业执照。”
3、删去第三十三条。
四、《湖北省土地管理实施办法》作如下修改:
1、第二十条第(一)项修改为:“买卖、非法出租或以其他形式非法转让土地的当事人,根据情节轻重,按其非法收入的10%至20%处以罚款。”
2、第二十条第(二)项修改为:“非法占用城市土地的,按非法占用土地每平方米一至十五元处以罚款;非法占用其他地方土地的,按非法占用土地每平方米一至十元处以罚款。”
3、第二十条第(三)项修改为:“批准的临时用地期满不归还,以及拒不交出依法应收回使用权的土地的,按非法使用土地每平方米一至五元处以罚款。”
4、第二十一条修改为:“以上罚款由县级以上人民政府的土地管理部门决定,被处罚的单位或个人,对处罚决定不服的,可在接到处罚决定通知之日起15日内,向人民法院起诉,期满不起诉又不履行的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。”
五、《湖北省实施〈中华人民共和国烟草专卖法〉办法》作如下修改:
1、第二十二条第(一)项第一目修改为:“无烟草专卖生产企业许可证生产经营烟草专卖品的,责令停止或者关闭,没收违法所得,处以所生产烟草专卖品价值一倍以上两倍以下的罚款,并将其违法生产的烟草专卖品公开销毁。”
2、第二十二条第(三)项修改为:“烟草专卖品批发、零售单位或者个体经营户不按规定供货或者不按规定渠道进货的,责令其纠正,没收违法所得,对从事批发业务的,处以违法经营的烟草制品价值10%以上20%以下的罚款;对从事零售业务的,可处以进货总额5%以上10
%以下罚款。”
3、第二十二条第(五)项修改为:“批发、零售霉坏变质、假冒、走私或者无注册商标卷烟、雪茄烟的,责令停止销售,没收违法所得,处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款,并将非法销售的烟草制品公开销毁。”
六、《湖北省实施〈中华人民共和国农业技术推广法〉办法》第三十六条修改为:“当事人对行政处罚决定不服的,可在法定期限内,向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议,对复议决定不服的,可在法定期限内,向人民法院起诉。当事人也可在接到处罚决
定的法定期限内,直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
七、《湖北省神农架自然资源保护条例》第十九条第(四)项修改为:“违反本条例第十三条规定,未按期完成更新造林任务的,发放采伐许可证的部门应吊销或停止发证,直到完成更新造林任务为止;延误时间长的,除承担代为更新造林的费用外,并可处以相当于所需造林费用的罚
款。对直接责任人由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”
八、《湖北省环境保护条例》第二十一条第三款修改为:“任何单位和个人不得以任何方式将产生严重污染的工艺、产品和材料转让或承包给没有污染防治能力的单位与个人使用或处理、处置。”
九、《湖北省技术市场管理条例》第三十三条修改为:“对违反国家法律、法规、规章和本条例的规定,在技术交易活动中损害国家和社会公共利益,或侵犯他人合法权益的单位和个人,由技术市场主管部门分别会同工商、税务等有关行政主管部门按其职权范围分别给予警告、罚款、
停业整顿、没收非法所得、赔偿损失、吊销技术交易许可证等处罚;情节严重的,应追究单位负责人和直接责任人的责任;触犯刑律的,依法追究刑事责任。”
十、《湖北省文化市场管理暂行条例》第三十九条修改为:“违反本条例的行为,由有关主管部门按其职权范围分别给予警告、罚款、停业整顿、没收实物或非法所得、扣缴或吊销营业许可证等处罚;情节严重的,应追究单位负责人和直接责任人的责任;触犯刑律的,依法追究刑事责
任。”
十一、《湖北省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》第四十条修改为:“对出具有关虚假证明或者非法进行胎儿性别鉴定的,由县以上卫生行政部门根据情节给予行政处分,情节严重的,依法取消执业资格。”
十二、《湖北省统计管理条例》作如下修改:
1、第十七条第(一)项修改为:“各级各部门行政领导人授意或者强迫统计人员和其他人员提供不真实统计资料的,根据情节轻重,给予行政处分。”
2、第十七条第(二)项修改为:“虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料的,对直接责任人和有关领导人给予行政处分,对单位处以二千元以上三万元以下罚款。”
3、第十七条第(三)项修改为:“拒报或屡次迟报统计资料的,对直接责任人和有关领导人给予行政处分,对单位处以一千元以上一万五千元以下罚款。”
4、第十七条第(七)项修改为:“个体工商户和私营企业有违反本条(二)、(三)、(五)、(六)项所列行为之一的,处以一百元以上五千元以下罚款。”
5、第二十一条第一款修改为:“违反本条例,应给予罚款处罚的,由县级以上统计部门决定执行。统计部门在作出行政处罚决定之前,应告知受罚单位和个人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并应向受罚单位和个人发出《行政处罚决定书》。受罚者应在收到《行政处罚决定书
》之日起十五日内缴款。逾期不缴的,从期满之日起每日按罚款数额的百分之三加处罚款。”
6、第二十二条修改为:“当事人对处罚决定不服的,可在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定的行政机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议,也可以直接向当地人民法院起诉。期满不申请复议或不起诉又不履行的,作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行
。”
十三、《湖北省产品质量监督管理条例》第二十八条修改为:“生产、销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好、或者以不合格产品冒充合格产品的,责令停止生产、销售,没收违法所得和不符合强制性标准的产品,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款,情节严重的,吊销营业执照。

十四、《湖北省测绘管理条例》作如下修改:
1、第二十九条第(一)项修改为:“未经省测绘行政主管部门进行测绘资格审查或伪造、涂改、借用《测绘资格证书》从事测绘活动的,责令停止测绘业务,没收违法所得,可以并处违法所得百分之五十至百分之一百的罚款;”
2、第三十条修改为:“未按本条例第十五条和第十八条规定报审而擅自编制公开出版地图的,由县级以上主管测绘工作的部门公布作废,责令停止销售,并处以三百元以上一万元以下的罚款。”
3、第三十二条修改为:“测绘成果质量不合格给用户造成损失的,测绘单位应承担赔偿责任。测绘质量累计二次不合格的,降低其测绘资格等级;测绘成果质量累计三次不合格的,没收其《测绘资格证书》,由工商行政管理部门取消其测绘经营项目,由物价行政主管部门没收其《测
绘收费许可证》。”
4、第三十三条第二款修改为:“违反本条例第二十六条第二款规定造成损失的,由县级以上主管测绘工作的部门责令其赔偿恢复测量标志所需费用,并处以五万元以下的罚款。”
十五、《湖北省农民负担管理条例》作如下修改:
1、第三十九条修改为:“对违反本条例规定面向农民和集体经济组织设置的收费、集资、罚款、基金和摊派项目,由同级农民负担监督管理部门报请同级人民政府予以撤销,或由上级农民负担监督管理部门直接予以撤销,并责令将非法收取的款物如数退还给农民或集体经济组织。逾
期不执行或未完全执行的,除没收其非法收取的财物外,并给予非法收取的金额和财物变价款50%以内的罚款;对责任单位主要负责人和直接责任人给予行政处分。”
2、第四十五条修改为:“当事人对依照本条例规定作出的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定通知之日起15日内,向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议,复议机关应当在收到复议申请之日起30日内作出复议决定;当事人对复议决定不服的,可
以在接到复议决定通知之日起15日内向人民法院起诉;当事人也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”
十六、《湖北省农村集体资产管理条例》作如下修改:
1、第二十五条第一款修改为:“违反本条例规定,有下列行为之一的,由县(市、区)农村经济经营管理部门责令限期改正,并处以200元至500元罚款,对直接责任者给予行政处分;”
2、第三十条修改为:“当事人对行政处罚不服的,可以依法向作出处罚决定机关的本级人民政府或者上一级主管部门申请复议或向人民法院起诉,逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”
十七、《湖北省森林采伐管理办法》第二十七条修改为:“违反本办法第十二条规定,已具备条件而不按期改燃或改灶的单位和个体生产经营户,由县以上林业主管部门收取育林基金,用于营造薪炭林,并处以消耗林木资源价值二倍至五倍的罚款,对单位负责人给予行政处分。”
十八、《湖北省未成年人保护实施办法》第三十三条第(七)项修改为:“胁迫、诱骗未成年人进行残忍、恐怖、色情表演的,应立即制止,情节严重的,公安、工商、文化等行政部门应按其职责分别责令停业整顿,并对直接责任人予以治安处罚。”
十九、《湖北省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第四十六条修改为:“违反本办法第二十八条,由卫生主管部门对直接责任人员给予行政处分;情节严重的,依法取消执业资格,对单位、个体诊所,由卫生行政主管部门吊销其《母婴保健技术服务执业许可证》。”
二十、《湖北省城乡集市贸易食品卫生管理条例》、《湖北省城镇公共卫生管理办法》予以废止。
本决定自一九九八年一月一日起施行。



1997年12月3日

最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理问题的复函

1989年10月10日,最高人民法院

四川省高级人民法院:
你院川法研〔1989〕23号的请示经研究并征求有关部门意见,答复如下:
医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论,系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议,可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定;如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的,人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服,依法向人民法院提起行政诉讼的,人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的,应依照《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的规定,按民事案件立案受理。
此复

附:四川省高级人民法院关于当事人对医疗事故技术鉴定委员会所作结论不服可否直接向当地人民法院起诉的请示 川法研〔1989〕23号
最高人民法院:
国务院1987年6月26日发布的《医疗事故处理办法》第十一条规定:“对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的,病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起十五日内,向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议;也可以直接向当地人民法院起诉。”根据这一规定,有的病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论不服,直接向当地人民法院起诉。人民法院受理此类案件后,对其性质是属于行政案件还是民事案件、甚至是否应当受理发生争议,认识分歧,请示我院研究解决,经我们研究认为:
一、医疗事故技术鉴定委员会所作的结论属于科学技术鉴定,起证据作用,而不是行政机关依法行使职权所作出的具体行政行为,故不能将医疗技术鉴定委员会列为被告;
二、病员及其亲属对医疗事故鉴定结论不服,可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定,不宜直接向人民法院起诉;
三、如当事人以索赔因医疗事故造成的经济损失为目的提起诉讼的,可动员变更诉讼请求,将医疗单位列为被告,按民事案件立案审查。坚持按不服鉴定结论起诉的,人民法院不予受理并说明理由。
以上意见当否,请批示。
1989年7月26日