浅论行政不作为

李垒（辽宁大学2006法硕）

[内容摘要]：行政不作为是行政行为理论的一个重要组成部分。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制。对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限,本文力图从行政不作为的界定、特征、危害、遏制对策、救济途径等方面对行政不作为进行论述，希望能给大家提供一点参考。

[关键词]：行政不作为，界定，特征，危害，对策

一、行政不作为的界定
如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：1. 程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为；2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为；3. 违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务，却违反该规定而不履行作为义务的行为。
本人认为：行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。
一般来看，行政不作为有以下四个构成要件：
1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件：一必须享有行政权力，二必须能以自己的名义从事行政管理活动，三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。
2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务，是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中，基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面: (1) 法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2) 法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。 (3) 先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4) 合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。
3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，不认定为行政不作为。
4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序，但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为。
行政不作为具有以下几个方面的特征：
1.违法性
违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它是一种违法行为。
2.消极性
行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务；行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利，否则即意味着失职，意味着行政不作为。
3.隐蔽性
由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出，而是消极无为，因而具有一定的隐蔽性，危害后果难以明显呈现出来。一般情况下，只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益，引起行政争议诉诸法院时，行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为，隐蔽性更大，国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处，只有到了出现严重后果，构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。
4.危害性
行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性，其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，造成政府职能错位，人为地削弱了行政职权的效力，损害了法律的严肃性和政府形象，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害社会公共利益。
二、行政不作为行为的危害
（一）行政不作为行为是行政腐败的重要表现。
行政不作为与滥施权力、乱作为不同，滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事，以权谋私，贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出，行政不作为是行政上的另一种腐败行为。
（二）造成政府职能错位，不利于依法行政
在现代，政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息，协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在，政府就背离了公共权力机构的这一职能，另一方面政府经常越俎代庖，直接介入市场交易关系，对市场进行指挥而不是指导，该管的不管、不作为；不该管的乱管、乱作为；常导致市场失灵，导致政府行为缺位。。
（三）直接损害公众利益
行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。
三、遏制行政不作为行为的对策
行政不作为的危害隐蔽、潜在，容易使人们忽视其违法性，得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题，必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。
（一）在立法上加强对行政不作为的惩治力度
在制定行政法律法规时，增加对行政不作为的处罚条款，明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时，将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。
（二）在行政机关内部机构设置方面加强自身对行政不作为的监督
加强行政机关内部执法机构的建设，强化执法责任制，改革互相推诿、职责不明的管理体制；强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度，杜绝敷衍了事、无所事事的现象。
（三）在加强行政部门内部监督的同时，进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件，扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时，考虑引入简易程序，对于行政不作为案件，缩短审查期限，以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。
（四）保证行政主管部门的管理与监督不缺位，建立行政不作为追查制度
它是监督行政不作为的捷径所在，让行政违法违纪案件都有追查结果，避免不了了之。
（五）引入赔偿机制。行政不作为一旦构成，并侵犯了相对人的合法权益，造成相对人的损害，相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼，要求赔偿损失。
四、行政不作为之救济途径
行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具体有以下几种：
1．确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已无履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令履行义务就会失去意义，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人合法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
2．责令履行。是指经有关国家机关审查，在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实；其次，该作为义务有履行的可能和必要。
3．责令赔偿。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用，还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的；第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害，两者之间就存在因果关系。”笔者表示赞同；第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。

[参考文献]：
[1]周莹. 略论行政不作为的违法性 [J].政法论丛，2002,(3).
内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区实施中华人民共和国水土保持法》办法


(1993年10月30日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 根据1997年9月24日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议关于修改《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》的决定修正)


内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会公告第60号


1997年9月24日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过内蒙 古自治区人民代表大会常务委员会关于修改《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国水土保持 法〉办法》的决定，现予公布，自公布之日起施行。


1997年9月24日


第一章 总 则


第一条 为加强水土保持工作，改善生态环境，合理利用水土资源，发挥水土资源的经 济效益和社会效益，根据《中华人民共和国水土保持法》和有关法律、法规，结合自治区实 际，制定本办法。
第二条 在自治区境内从事与水土保持有关活动的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 水土保持工作实行预防为主，防治结合，全面规划，综合防治，因地制宜，加 强管理，注重效益的方针。坚持谁开发利用水土资源谁受益谁负责保护，谁造成水土流失谁 负责治理的原则。
第四条 旗县级以上人民政府水行政主管部门，是实施本办法的行政主管部门，负责本 行政区域的水土保持工作。
盟市、旗县已设立的水土保持工作机构，行使同级水行政主管部门对水土保持工作的职权。
苏木乡镇人民政府负责本行政区域的水土保持工作。
第五条 旗县级以上人民政府水行政主管部门要会同有关部门编制水土保持规划，根据 本辖区水土流失状况，划定本辖区的重点防治区，报同级人民政府批准。
重点防治区由重点防护区、重点治理区和重点监督区组成。
重点防护区、重点治理区和重点监督区的具体范围由各级水行政主管部门会同有关部门 提出，报同级人民政府批准并公告。
自治区划定的重点防护区是指森林、草原及植被覆盖率在百分之四十以上、面积大于一 百平方公里的地区；
自治区划定的重点治理区是指列为国家重点治理流域、大中型水库上游、发生洪水对下 游造成严重危害及侵蚀模数在每年每平方公里两千五百吨以上的地区；
自治区划定的重点监督区是指大中型建设项目所在地及影响范围和人为活动造成严重水 土流失的地区。
第六条 各级人民政府应当把水土保持工作列为重要职责，建立领导任期内水土保持目 标责任制，将水土保持规划确定的任务纳入国民经济和社会发展计划。
各级人民政府除安排专项拨款外，还应多方筹措资金，组织有关部门，发动广大人民群 众，积极预防与治理水土流失。
第七条 各级人民政府应当加强水土保持宣传教育工作，普及水土保持科学技术知识， 增强全民水土保持的法制观念。
各级人民政府应当重视和加强水土保持的科学研究，提高水土保持科学技术水平，推广 水土保持先进技术和先进经验，有计划地培养与培训水土保持科技人才。
第八条 有下列先进事迹之一的单位和个人由旗县级以上人民政府给予表彰和奖励：
(一)认真执行水土保持法律、法规和规章并取得显著成绩的；
(二)预防和治理水土流失取得显著生态效益、经济效益和社会效益的；
(三)在水土保持科学研究和科技成果推广工作中成绩突出的；
(四)同破坏水土保持行为作斗争有功的。


第二章 预防与保护


第九条 各级人民政府应当组织全民植树种草，有计划地封山固沙、育林育草，因地制 宜营造各种防护林，扩大林草覆盖率，防止水土流失。
加强草牧场的管理保护与饲草料基地建设，坚持以草定畜，划区轮牧、圈养，防止超负 荷放养，防止草场退化、沙化。
大力种植薪炭林，发展利用沼气、小水电、风力发电和太阳能，推广节柴灶与组织煤炭 供应，保护林草植被。
第十条 禁止在二十度以上陡坡地开垦种植农作物。已开垦种植的耕地，自本办法公布 之日起三年内有计划地逐步退耕，种树种草，恢复植被。
旗县级人民政府根据实际情况，可以规定小于二十度的禁止开垦坡度和其他禁止开垦范 围。
第十一条 新开垦禁止开垦坡度以下、五度以上的宜农荒坡地种植农作物，必须先制定 水土保持方案，并报旗县级人民政府水行政主管部门批准后，方可申办土地开垦手续。
土地开垦与水土保持措施，必须同步实施，并由原审批的水行政主管部门进行监督和验 收。
第十二条 在林区采伐林木，应当选用有利于保护生态环境的采伐方式与集材方式，及 时采取更新造林和其他防治水土流失措施。
在林区修筑道路，开垦坡地种植农作物以及从事其他可能造成水土流失的生产建设活动 ，所申报的生产建设计划中必须有水土保持方案，并征得同级水行政主管部门的同意，方可 进行。
第十三条 在水土保持地区修建铁路、公路、水工程、兴办矿山企业、电力企业和其他 大中型工业企业等，在建设项目环境影响报告书中，必须有水土保持的内容及要求，对建设 项目产生的水土流失和对环境的影响作出评价，规定防治措施，必须有水行政主管部门审批 的水土保持方案。
水土保持方案的审批职责划分：盟市、旗县审批立项的建设项目，由同级水行政主管部 门审批；其他的由自治区水行政主管部门审批。
水土保持方案应当按照水土保持法第十八条的规定制定。
第十四条 建设项目中的水土保持设施，必须与项目主体工程同时设计，同时施工，同 时投入使用。
建设工程验收时，必须有原审批水土保持方案的水行政主管部门和所在区域水行政主管 部门参加，并对水土保持工程签署意见。
建设项目的经营管理单位负责水土保持设施的管理保护。
第十五条 在山区、丘陵区、风沙区从事探矿、采矿、取土、挖沙、采石、淘金、烧砖 瓦陶瓷、伐木、采集药材和其他野生植物等生产活动的单位和个人，必须做好水土保持治理 工作，积极采取措施，防止水土流失，严禁掠夺性的采挖，造成水土流失的应当由生产单位 和个人负责限期治理。
严禁在草原上搂发菜。需要开发发菜资源的地区，必须经旗县级人民政府批准。
旗县、苏木乡镇人民政府应当加强对从事上述活动的单位和个人的监督管理，切实做好 水土流失防治工作。


第三章 治理与开发


第十六条 各级人民政府应当鼓励水土流失区的嘎查村、农牧业集体经济组织和农牧民 ，依照水土保持规划，对水土流失进行综合治理，并根据国家和自治区的规定，在资金、信 贷、能源、粮食等方面给予扶持。
第十七条 水土流失地区应当以小流域为单位，因地制宜，采取生物措施与工程措施， 进行综合治理。
水土流失治理应当与开发利用水土资源、发展当地生产相结合，建立农、牧、林、渔、 果生产基地，在发挥综合效益的基础上，注重实行综合治理，提高经济效益。
第十八条 各级人民政府应当加强对水土保持专项资金的管理，专款专用，不得拆借挪 用。依据受益快慢，逐步实行有偿扶持、滚动周转使用的办法，将回收的资金继续用于水土 保持。具体管理办法由自治区水行政主管部门会同财政部门制定。
第十九条 旗县级人民政府应当结合当地实际，采取有效措施，从本办法实施之日起， 在三年内有计划地将现有耕地中的顺坡耕种改为等高耕种。按照水土保持规划，对禁止开垦 坡度以下、五度以上的耕地，修建水平梯田、营造水土保持防护林、整治排水系统和采取其 他蓄水保土耕作措施，控制水土流失。
第二十条 水土流失地区集体所有的土地，其水土流失由农牧业集体经济组织负责治理 。承包给个人、联户、专业队使用的，应当将治理水土流失的责任列入承包合同。拒不承担 合同规定的治理责任的，发包方有权收回其承包的土地、转包给其他承包者。
水土流失地区的农场、林场、牧场等单位，应当按照国家颁发的水土保持技术规范及所 在地区水土保持的总体规划制定水土流失防治规划，并负责组织实施。
第二十一条 水土流失治理范围较大的区域，可以由农业、林业、畜牧、交通、煤炭、 破产、环保等有关部门协作治理。治理的投入和治理后的收益分配，由协作各方共同商定。 有条件的地方，可以引进外资开发治理。
第二十二条 荒山、荒沟、荒丘、荒滩可以由农牧业集体经济组织、联户或者农牧民承 包治理水土流失和开发利用；企业事业单位或者个人也可以承包或者投资投劳入股开发治理 。
对荒山、荒沟、荒沙、荒丘、荒滩水土流失的治理实行承包的，应当按照谁承包治理谁 受益的原则，签订水土保持承包治理合同承包治理所种植的林木及其果实，归承包者所有， 因承包治理而新增加的土地，由承包者使用。
第二十三条 企业事业单位或者个人在进行建设和生产过程中必须采取水土保持措施， 对造成的水土流失负责治理。无力治理的应当缴纳水土流失防治费，由水行政主管部门组织 治理。
在建设、生产过程中造成水土流失的防治费用，分别从基本建设投资、生产费用中列支 ，治理任务分别由施工单位、生产单位完成。
第二十四条 完成治理任务的小流域，必须按国家技术标准统一检查验收。检查验收合 格的，由水行政主管部门颁发合格证书，建立档案，设立标志。苏木乡镇人民政府根据当地 实际情况，组织制定管理保护办法，落实管理保护责任制。


第四章 管理与监督


第二十五条 对水土保持设施、实验场地、监测网点、标志和其他治理成果，应当加强 管理和保护，任何单位和个人不得破坏。因建设占用土地拆除水土保持设施的，须报旗县级 水行政主管部门批准，并支付赔偿费。
第二十六条 在水土流失区的已建、在建和扩建的项目，必须在本办法施行之日起一年 内，向旗县级以上水行政主管部门补报水土保持方案。
第二十七条 旗县级以上水行政主管部门，应当建立健全水土保持预防监督体系，并按 国家规定的水土保持补助费百分之二十的比例，安排用于预防、监督和管理保护的经费。
水土流失区的水行政主管部门应当按照国家规定，建立水土保持监测网络，对水土流失 进行动态监测。
第二十八条 有水土流失防治任务的地区和单位，应当向旗县级以上人民政府水行政主 管部门每年通报本单位水土流失防治工作情况。
第二十九条 各级水土保持监督人员，行使对本辖区水土流失与防治情况进行监督检查 的权力，被检查的单位和个人必须积极配合并如实报告情况。
水土保持监督人员依法执行公务时，应当持有旗县级以上人民政府颁发的水土保持监督 检查证件。


第五章 法律责任


第三十条 违反本办法第十条至第十五条、第二十五条规定，可按下列规定予以处分或 者罚款：
(一)在禁止开垦坡度以上的陡坡地和其他禁止开垦范围新开垦种植农作物的，由旗县级 人民政府水行政主管部门责令停止开垦、采取补救措施，并可以按开垦面积处以罚款。
(二)未经旗县级以上水行政主管部门批准，擅自在禁止坡度以下、五度以上坡地开垦种 植农作物的，由旗县级人民政府水行政主管部门责令停止开垦、采取补救措施，并可以按开 垦面积处以罚款；未按批准的水土保持方案进行治理的，由旗县级人民政府水行政主管部门 责令停止开垦、进行治理，逾期不治理的可由旗县级人民政府水行政主管部门组织进行治理 ，所需费用由违法责任者承担。
(三)在林区采伐林木，不采取水土保持措施，造成严重水土流失的，由水行政主管部门 报请旗县级以上人民政府决定责令限期改正、采取补救措施，并按造成水土流失面积处以罚 款。
(四)建设单位、集体企业或者个体采矿者的水土保持方案未经批准擅自施工和未按批准 的水土保持方案实施造成水土流失、不进行治理的，由旗县级人民政府水行政主管部门报请 旗县级人民政府决定责令其停止违法行为，限期采取补救措施，并可以根据所造成的危害后 果处以罚款；危害严重的由旗县级以上人民政府决定停止治理，中央或者自治区人民政府直 接管辖的企业事业单位的停业治理，须报请国务院或者自治区人民政府批准。
(五)建设项目中的水土保持设施未经水行政主管部门验收或者验收不合格即强行投入使 用的，对有关责任人员由旗县级人民政府水行政主管部门建议其所在单位或者上级主管机关 给予行政处分；造成水土流失，不进行治理的，由旗县级人民政府水行政主管部门报请旗县 人民政府决定责令其采取补救措施，并可以根据所造成的危害后果处以罚款。
(六)未经批准擅自在旗县级以上人民政府划定的崩塌滑坡危险区、泥石流易发区范围内 取土、挖砂、采石、淘金，造成严重水土流失的，由旗县级以上人民政府水行政主管部门责 令停止上述违法行为、限期采取补救措施，并根据情节轻重处以罚款。
(七)破坏水土保持设施或者治理成果的，由旗县级以上水行政主管部门责令限期恢复原 状或者按价赔偿。
第三十一条 当事人对处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处 罚决定的机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向 人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机 关可以申请人民法院强制执行。
第三十二条 拒绝和阻碍水土保持监督人员依法执行职务的，由公安机关依照《中华人 民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 水土保持监督人员玩忽职守、滥用职权的，由其所在单位或者上级主管机 关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


第六章 附 则


第三十四条 本办法规定的有关征收防治费、支付赔偿费和罚款额度的具体标准，由自 治区人民政府另行规定。
第三十五条 本办法自公布之日起施行。