挪用公款罪的认定与处罚/闵涛

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 20:22:09   浏览:9277   来源:法律资料网
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挪用公款罪的认定与处罚

闵涛


  根据刑法第384条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。

一、 挪用公款的构成要件

  根据刑法384条的规定,挪用公款的要件为:
  一是犯罪客观为复杂客体,既侵犯了公共财产的所有权,也侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性。
  二是在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,擅自挪用公款归个人使用的行为。
  三是挪用公款罪主体为特殊主体,必须是国家工作人员。
  四是挪用公款罪在主观方面是直接故意,即行为人明知是公款而故意挪用,目的在于非法取得对公款的使用权。
  上述挪用公款罪四个方面的构成要件,是认定挪用公款罪的客观标准,也是区分挪用公款罪与非罪的具体标准。

二、 挪用公款的具体认定

  在司法实践中,在认定是否构成挪用公款时要注意把握以下几个重点问题:
  一是正确认识行为人是否具备挪用公款罪的主体资格。挪用公款罪是国家工作人员实施的犯罪,如果不具有国家工作人员的身份,就不能构成挪用公款罪。在这一问题上,刑法修订前,挪用公款罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他经手管理公共财物人员。刑法修订后,集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员不再是挪用公款的犯罪主体。如果是公司、企业或者其他单位的人员挪用本单位资金符合刑法第272条规定的应以挪用本单位资金罪定罪处罚。
  二是要正确判定行为人的主观故意。挪用公款罪主观方面是出于直接故意也就是说,行为人明知是公款而故意违反财经纪律而挪用,目的在于非法取得对公款的使用权。过失不构成本罪,如行为人因工作疏忽大意,使公款被他人非法使用的,不能以挪用公款罪论处。国家工作人员因工作严重不负责任,导致公款被他人用于非法活动,造成严重后果的,可以以玩忽职守罪追究其刑事责任;
  三是要正确判断行为人挪用公款是否利用职务上的便利实施的。如果行为人不是利用职务上的便利而获得公款归个人使用,不能以挪用公款罪追究刑事责任;
  四是要注意区分挪用与借用公款的界限,二者的区别体现是:首先,挪用公款是行为人利用职务上的便利实施的,而借用公款是行为人与单位之间发生的民事债权债务关系;其次,挪用公款罪一般是在单位不知情的情况下实施的,单位不知道公款的去向和用途,借用是按照规定和经单位负责人同意后暂借的,具有公开性;最后,挪用公款的行为多数没有手续和借据,而借用公款一般是经过合法程序批准,有借款凭证,有的在帐面上有记载。
  例如,我们在侦查南票站魏某挪用公款一案,严格把握刑法384条的实质要件,注意区别挪用与借用公款的关系的界限,经过初查去伪存真,用挪用公款四个构成要件,逐条分析、研究、认定魏某挪用公款事实清楚,证据确实、充分。

三、认定挪用公款罪存在的误区

  1、认定挪用公款罪的主体与贪污罪的主体完全相同。
  挪用公款罪与贪污罪都是国家工作人员的职务性犯罪,二者相比,通常认为它们的主体是一致的。但研究刑法第93、272、382、384条的规定,便不难发现二者的区别。挪用公款罪的主体与贪污罪的主体不同在于贪污罪的主体范畴宽于挪用公款罪的主体范畴。刑法第382条第2款规定,受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,也可以构成贪污罪的主体。在这条规定中,第2款单列一款,与第一款是并列关系,即受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员是并列关系,并不包含在国家工作人员之列。而刑法第384条规定,挪用公款罪的主体是国家工作人员,并未包括此类人员。刑法第93条对国家工作人员的范畴做了具体规定,在这条规定中,国家工作人员并不包括受委托从事公务的人员。从这3条规定中,可以看出,挪用公款罪主体与贪污罪主体不同在于,挪用公款罪的主体不包括受委托从事公务的人员而贪污罪的主体却包括。2000年2月16日,最高人民法院在《关于对受委托管理、经营国有财产挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中规定:对于受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪,应当依照挪用资金罪定罪处罚。这样进一步以司法解释的形式明确规定挪用公款罪的主体与贪污罪主体的不同。
  2、认为股份制企业中的人员是否构成挪用公款罪的主体应以是否为国有控股企业来认定。
  改革开放以后,所有制结构呈现多元化,随之而来企业性质也日趋复杂,对这些企业中人员挪用钱款的行为如何定性,实践中有多种主张,最常见的是以国有权是否占多数来划分,即国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用公款罪,非国有控股的企业中人员有挪用行为的定挪用资金罪。这种划分似乎合理,但也有偏颇之处。股份制企业一经设立,便具有完全的、独立的性质,该性质不同于任何发起人或认股人,包括参股、认股、控股的国有公司、企业的性质。而公司的法人财产属于独立的法人财产,其性质也不同于任何出资者的财产性质。目前有关法律、法规还没有对此类犯罪有明确的规定,笔者认为对这类行为,可参照最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定来解决。此批复中规定:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应定职务侵占罪。此批复虽未明确规定此类人员挪用钱款的行为如何定罪,但已明确规定此类人员不属于国家工作人员(受委派者除外),而挪用公款的主体却是国家工作人员,所以在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利将公司的钱款挪用给他人或自己使用时,不能以挪用公款罪来定罪。
  3、认为承包国有企业的人员可构成挪用公款罪的主体。
  在国有企业改革中,承包是企业改制的一种重要形式,承包的确给一些企业带来了效益,但同时带来了很多法律问题。对于承包者挪用企业钱款的行为如何定性,便成为其中的一个突出问题。企业承包一般分为二种:即风险承包和经营权型承包,风险承包是指无论是否有利润,承包人必须上交一定利润给发包方,如有剩余利润则归承包人,这种承包因企业财产的归属已事先划定;不论企业是否赢利,承包人都要上交一定的利润,在这种情况下,承包人如将款借给他人应属其职权范围内的事情,不能构成挪用公款罪。如属经营权承包,且发包人是国有单位,则承包人是属于受委托从事公务的人员。因为承包既是一种委托关系,对于原来不具备国家工作人员身份的人员,因为承包国有单位,在国有单位中从事公务的,属于受委托从事公务的人员,如前所述这类人员可以构成贪污罪的主体,但不可构成挪用公款罪的主体,故笔者认为承包国有企业人员有挪用公款行为的,无论是风险承包还是经营权承包,都不能构成挪用公款罪的主体。还有一种特殊身份的承包国有企业人员,即承包人在承包前具备国家工作人员身份,有些人认为他们可以构成挪用公款罪的主体。这种观点的错误之处在于忽略了挪用公款罪构成要件中的必须利用职务便利的要件,挪用人除具备国家工作人员身份外,在挪用公款时,必须利用了他从事公务的职务便利。因承包人进行了承包,在承包期间的挪用行为与原来的职务没有关系,即承包人挪用公款是利用承包的便利条件,而不是利用原来的国家工作人员从事公务的职务便利,所以也不能构成挪用公款犯罪。

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包头市城市房地产开发经营管理条例

内蒙古自治区人大常委会


包头市城市房地产开发经营管理条例
内蒙古自治区人民代表大会常务委员会



(1997年11月16日包头市第十届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过,1998年7月31日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第四次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为加强城市房地产开发经营管理,规范房地产开发经营行为,保障当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称城市房地产开发经营,是指房地产开发企业在取得国有土地使用权的土地上进行房屋、基础设施建设,并转让房地产开发项目,销售、出租商品房及其他附着物的行为。
本市城市规划区内集体所有的土地,必须依法征用转为国有土地后,方可用于房地产开发经营。
第三条 在本市城市规划区内的国有土地上,从事房地产开发经营,实施房地产开发经营管理,应当遵守本条例。
第四条 市房产行政主管部门负责本市城市房地产开发经营活动的监督管理工作。
旗县、矿区人民政府房产行政主管部门负责所辖区域内房地产开发经营活动的监督管理工作,业务上受市房产行政主管部门指导和监督。
各有关部门依照各自职责,配合房产行政主管部门做好房地产开发经营活动的监督管理工作。

第二章 房地产开发企业
第五条 设立房地产开发企业,应当符合下列条件:
(一)有自己的名称和组织机构;
(二)有固定的经营场所;
(三)注册资本200万元以上(其中流动资本不少于100万元);
(四)有4名以上房地产、建筑工程专业技术人员(其中中级以上职称的不少于3名),有2名以上专业专职会计人员(其中中级以上职称的不少于1名);
(五)法律、法规规定的其他条件。
第六条 房地产开发企业必须领取《房地产开发企业资质证书》和营业执照。设立房地产开发企业,先由工商行政管理部门核定名称,房产行政主管部门对其进行资质认证,然后到工商行政管理部门办理注册登记。
房地产开发企业应当按照资质等级从事相应的开发建设业务。
房地产开发企业的资质等级,按照国家标准核定,其资质等级审批权限,按照国家有关规定执行。
对房地产开发企业资质实行年审和等级升降级制度。
第七条 房地产开发企业在领取营业执照三十日内,应当到市房产行政主管部门备案。
备案必须提交下列文件:
(一)营业执照复印件(加盖登记机关公章);
(二)章程;
(三)有关部门出具的验资证明;
(四)法定代表人的身份证明;
(五)专业技术人员的资格证书、任职文件或者聘用合同;
(六)法律、法规规定的其他文件。
第八条 房地产开发企业登记事项发生变更时,应当在三十日内,向市工商行政管理部门申请办理变更手续,并到市房产行政主管部门备案。
第九条 外埠房地产开发企业在我市从事房地产开发经营,必须到市房产、工商行政管理部门审核登记,并接受监督管理。
本市房地产开发企业赴外埠从事房地产开发经营,必须到市房产行政主管部门登记备案。
第十条 房地产开发企业的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵占开发企业的正当收益,也不得向开发企业收取国家规定以外的费用。

第三章 房地产开发项目的确立和建设
第十一条 房地产开发企业向市房产行政主管部门申报房地产开发项目时,必须填写《房地产开发项目建设条件意见书》,经有关部门同意,由市房产行政主管部门审核后报市计划行政主管部门批准立项。
第十二条 《房地产开发项目建设条件意见书》包括以下内容:
(一)项目性质、规模和开发期限;
(二)规划设计要求及土地使用权取得方式;
(三)基础设施、公共服务设施配套建设要求及建成后的处理方式;
(四)项目拆迁安置补偿要求;
(五)项目经营方式;
(六)物业管理方式;
(七)其他建设要求。
第十三条 房地产开发企业应当向房产行政主管部门领取《房地产开发项目手册》,并按照规定的项目如实记录,定期报送房产行政主管部门验核。
第十四条 房地产开发项目必须严格履行基本建设程序,并取得有关手续后,方可向建筑工程行政主管部门申请开工;涉及房屋拆迁工程的,必须在取得《房屋拆迁许可证》后,方可拆迁。
第十五条 房地产开发项目的建设必须遵守国家有关技术标准、规范。应当统筹安排配套设施建设,按照先地下、后地上的程序进行。
第十六条 房地产开发项目竣工后,按照国家有关标准进行验收。
住宅小区和成片综合建设的开发项目,竣工后由市、旗县、矿区房产行政主管部门组织有关部门进行综合验收。分期开发的可分期验收。综合验收合格后,方可交付使用。
综合验收包括下列内容:
(一)规划设计要求的落实情况;
(二)基础设施和公共服务设施的配套建设情况;
(三)单项工程质量验收的手续;
(四)拆迁补偿安置方案的落实情况;
(五)物业管理单位和管理方式是否确定;
(六)其他。
第十七条 房地产开发项目的工程质量责任由房地产开发企业承担。
勘察设计、施工、监理等单位应当依据有关法律、法规和合同的约定承担相应的责任。

第四章 房地产开发经营
第十八条 房地产开发项目可以依法转让。受让人必须具备从事房地产开发经营的资格。转让时必须签订转让合同。
第十九条 房地产开发项目转让中的受让人,应当在办理土地使用权变更登记手续后的十五日内,持转让合同到房产行政主管部门备案,并办理项目开发人变更等有关手续。
第二十条 商品房销售,当事人双方应当签订书面合同。合同内容应当包括商品房面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任等。
第二十一条 除享受国家优惠的居民住宅实行政府指导价或者政府定价外,房地产开发项目转让和商品房销售价格由当事人协商议定。
第二十二条 房地产开发企业应当在商品房交付使用时,向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。
第二十三条 商品房预售实行许可证制度。房地产开发企业进行商品房预售,应当向市房产行政主管部门申请办理预售登记,取得《商品房预售许可证》。
第二十四条 申请办理《商品房预售许可证》,应当提交下列证件和资料:
(一)建设项目投资立项批准文件;
(二)《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》和土地使用权出让合同;
(三)房地产开发企业的营业执照、税务登记证、房地产开发企业资质证书;
(四)施工许可证和工程勘察设计、施工合同;
(五)投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上的证明材料;
(六)《房地产开发项目手册》;
(七)预售商品房分层平面图;
(八)商品房预售方案;
(九)物业管理方案。
向境外预售、销售的商品房,应当同时提交允许向境外预售、销售的批准文件。
第二十五条 市房产行政主管部门应当在房地产开发企业申请办理预售登记之日起十日内,详细查验各项证件和资料,并到现场进行查勘。经审查合格的,方可核发《商品房预售许可证》。
第二十六条 房地产开发企业作商品房预售广告及其他形式的宣传时,应当载明《商品房预售许可证》批准文号。
第二十七条 商品房预售人应当向商品房预购人出示《商品房预售许可证》。
商品房预售人应当在商品房预售合同签订之日起三十日内,持商品房预售合同到市房产行政主管部门登记备案。
第二十八条 预售商品房所得款项必须用于该项目的开发建设。房产行政主管部门会同有关部门建立房地产开发企业预售商品房所得款项的监管制度。
第二十九条 房地产开发企业在取得房地产开发项目验收合格证书三十日内,申请办理房地产权属登记手续。
销售的商品房由购买人在销售合同签订后的三十日内,预售的商品房由预购人在结算之日起的三十日内,办理房地产权属证书。
第三十条 房地产开发企业自用或者出租的房地产,应当具有房地产权属证书。
第三十一条 商品房预购人将预售商品房再次转让的,商品房预售人、预购人与受让人必须签订预售合同的变更协议,并将原合同中约定的内容同时转移给受让人。
预售人在签订预售合同变更协议之日起十五日内,持预售合同变更协议到房产行政主管部门备案。

第五章 法律责任
第三十二条 违反本条例规定有下列行为之一的,由市房产行政主管部门责令停止违法开发经营活动,并处以开发项目投资额百分之五以下的罚款:
(一)未取得资质证书,擅自从事房地产开发经营活动的;
(二)不按资质等级从事相应开发业务的。
第三十三条 房地产开发企业不按期参加年审的,由原资质审批部门吊销其《房地产开发企业资质证书》。
第三十四条 违反本条例第八条规定的,由工商行政管理部门予以处罚。
第三十五条 违反本条例规定有下列行为之一的,由市房产行政主管部门予以警告、责令限期改正,并处以两万元以下罚款:
(一)外埠房地产开发企业到本市从事开发经营活动,未到主管部门登记备案的;
(二)不如实记录,不定期报送《房地产开发项目手册》的;
(三)不按期办理商品房预售登记备案手续的;
(四)未在限期内办理预售合同变更协议备案手续的。
第三十六条 违反本条例第十四条规定,未取得有关手续,擅自开工的,由建筑工程行政主管部门予以处罚;未取得《房屋拆迁许可证》擅自拆迁的,由城市房屋拆迁主管部门予以处罚。
第三十七条 违反本条例第十六条规定,开发项目未经综合验收或者未办理分期验收手续即交付使用的,由市、旗县、矿区房产行政主管部门责令限期改正,并处以投资额百分之二以下的罚款。逾期未改正的,由房产行政主管部门组织改正,其费用由房地产开发企业承担。
第三十八条 违反本条例第十八条、第十九条规定,转让房地产开发项目的,由市房产、土地行政主管部门责令其停止转让活动,没收违法所得,并处以转让收入一倍以下的罚款。
第三十九条 违反本条例第二十一条规定的,由物价行政主管部门予以处罚。
第四十条 违反本条例第二十三条规定,未取得《商品房预售许可证》,擅自预售商品房的,由市房产行政主管部门责令其停止预售,没收违法所得,并处以已收款额百分之五以下的罚款。
第四十一条 违反本条例第二十八条规定的,由市房产行政主管部门按合同约定追究销售方的违约责任,并处以预售款额百分之五以下的罚款。
第四十二条 政府有关部门有下列行为之一的,由其上级主管部门责令其改正,并追究直接责任者的行政责任:
(一)违反本条例第十条规定,侵占房地产开发企业正当收益,向房地产开发企业收取国家规定以外费用的;
(二)违反本条例第十六条规定,将不符合验收标准的房地产开发项目,验收合格的;
(三)违反本条例第二十三条规定,将不符合预售条件的商品房,核发了《商品房预售许可证》批准文号的。
第四十三条 政府有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、行贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十四条 在城市规划区外国有土地上从事房地产开发经营活动的,参照本条例执行。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。



1998年7月31日

日照市人民政府办公室关于印发鼓励社会资金建设星级酒店暂行办法的通知

山东省日照市人民政府办公室


日照市人民政府办公室关于印发鼓励社会资金建设星级酒店暂行办法的通知
日政办发[2004]14号

各区县人民政府,岚山办事处,日照经济开发区、山海天旅游度假区管委,市政府各部门,各高等院校,市属各企事业单位,国家、省属驻日照各单位:
经市政府同意,现将《鼓励社会资金建设星级酒店暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。


二○○四年三月一日

鼓励社会资金建设星级酒店暂行办法

为加快我市接待服务设施建设,推动第三产业发展,更好地适应对外开放要求,改善投资环境,塑造城市形象,市政府决定,对市外资金和本市内社会资金投资建设四星级及以上标准的酒店项目予以鼓励扶持,特制定本暂行办法。
一、在本市城市规划区范围内投资改造、建设符合国家规定的四星级及以上标准,总建筑面积2万平方米以上、客房160间(套)以上的,并于2004年内开工建设、2005年底前投入使用的前5个酒店项目,可按本办法享受扶持政策。
四星级及以上标准按照GB/T14308-1997《旅游涉外饭店星级划分及评定》的具体规定执行,并经有关部门验收。
二、市内外投资者在城市规划区范围内,通过招标、拍卖、挂牌方式取得建设用地,并缴齐土地出让金后,建设符合本办法规定的酒店项目,扶持办法为:
1.免收城市基础设施配套费(先征后返),并给予适当政府资金扶持,以上两项扶持资金总额不超过该宗土地出让金政府收益部分的30%。
2.在办理建设手续时,由市建设行政主管部门与其签订履约合同,市财政将政府扶持资金的60%拨付给投资者。
3.工程按期竣工后,由市建设行政主管部门会同市旅游局、贸易办等部门进行验收,通过验收达到合同规定标准的,市财政再将其余部分予以全部拨付。
三、在符合城市规划的存量土地上改造、建设达到本办法要求的酒店项目,扶持办法为:
1.免收城市基础设施配套费(先征后返)。
2.在办理建设手续时,由市建设行政主管部门与其签订履约合同,在缴纳城市基础设施配套费后,由市财政返还其60%的城市基础设施配套费。
3.工程按期竣工后,由市建设行政主管部门会同市旅游局、贸易办等部门进行验收,通过验收达到合同规定标准的,由市财政将其余的城市基础设施配套费全部返还。
四、扶持资金由市财政承担。如建设项目达不到规定的标准或没有在2005年底前投入使用,不得享受本办法规定的扶持政策,已享受的要全部追回。
五、在日照经济开发区、山海天旅游度假区、东港区高新技术科技园投资建设符合本办法规定的酒店项目,按市、区土地政府收益比例给予扶持。
六、本办法自下发之日起执行。