行政法规和司法解释的碰撞

王智名
（浙江省建德市人民检察院）


[摘要]目前，司法解释在我国有着重要的实用价值，是司法机关广泛适用的法律依据。然而，在司法实践中，常会遇到司法解释和行政法规发生碰撞的问题。本文通过一个案例，从实践中和理论上阐述了当行政法规和司法解释发生冲突时如何选择适用及其争议，进而提出解决该冲突之对策。解决之道关键在于完善司法解释，当务之急是明确司法解释的法律地位，以维护法制的统一和尊严，促建和谐法治。
[关键词]行政法规；司法解释；碰撞；对策

一、现实案例显示出的碰撞

案例：徐某，男，23岁，因故意伤害（用拳脚和棍棒殴打被害人陈某致使其的一只眼睛失明，经鉴定为重伤。）于2007年3月被公安机关刑事拘留并被依法逮捕。侦查期间，徐某发病，看守所将其带至医院诊断，结果是肺部感染，胸部有大量积夜。医院认为病情严重，不及时治疗会有生命危险。
看守所依据《中华人民共和国看守所条例》（以下简称〈〈条例〉〉）第10条第2款和第26条之规定，建议侦查部门改变强制措施，侦查部门依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称〈〈解释〉〉）第66条第2款之规定将徐某取保候审。驻看守所检察室发现此事，认为不该将徐某取保候审。
检察室认为：虽然徐某病情严重，有生命危险，但是徐某属于严重危害社会治安的暴力犯罪，按照〈〈公安机关办理刑事案件程序规定〉〉（以下简称〈〈规定〉〉）64条和〈〈人民检察院刑事诉讼规则〉〉（以下简称〈〈规则〉〉）第38条明确规定，该类犯罪嫌疑人不得取保候审。〈〈规则〉〉是司法解释，是在《解释》之后对〈〈刑事诉讼法〉〉的补充，明确缩小了取保候审的范围，具有法律效力，效力高于《条例》，也优于《解释》，应适用〈〈规则〉〉之规定，公安机关适用《条例》和《解释》之规定不当。另外，〈〈规定〉〉是规范公安机关内部办案程序的，虽然看守所身兼行政管理和保障刑事强制措施的双重职能，但是，在刑事诉讼过程中应该优先适用刑事诉讼之规定。因此建议公安机关收押。
看守所认为：〈〈规定〉〉是部门规章，其对行政法规〈〈条例〉〉不具效力。而〈〈规则〉〉虽然是司法解释，但是司法解释在法律上没有明确规定就是具有法律同等效力，只有立法解释是与法律具有同等效力的，没有哪里规定司法解释就比行政法规效力高。你们认为效力高，是实务操作中的默认罢了。〈〈规则〉〉同样也只是约束检察院内部办案程序的规定。我们当然可以为了做好监管场所行政管理工作，依据行政法规〈〈条例〉〉行事。据此拒绝收押。
由此，看守所和检察室就该案例的法律适用问题发生分歧，进而显现出了行政法规和司法解释的冲突。

二、特殊情况下确会发生碰撞

一般来说，行政法规和司法解释不会发生冲突，但是特殊情形下也会出现冲突。 在行政诉讼中是时有发生的事情，而在刑事司法中是少见但确有发生的。
由于公安机关的特殊性，给这两者的冲突提供了可能。
据我国《宪法》和《刑事诉讼法》的规定，公安机关是国家的治安行政机关和刑事执法机关。在我国，公安机关是国务院和各级人民政府领导下的行政职能部门，是国家行政机关的重要组成部分。但我国的公安机关不单纯属于行政机关，而是兼有刑事执法职能的行政机关。
由于公安机关既具有行政管理职能，又具有刑事执法职能，会造成职能的交叉和适用法律的碰撞，同一行为可能同时受行政和刑事两种法律规范的调整。比如看守所，在这方面就是很特殊的，它既是对在押人员进行监管的场所，又是采取刑事强制措施的场所，所以既受《条例》的规范，又受《刑事诉讼法》的规范，上面的案例或许是个典型的例子。在此案例中，为消除两家冲突，防止陷入无休止的纷争，可行的办法是改为监视居住。而理论上的问题仍可探讨。

三、实践和理论中的碰撞

行政法规是国务院为执行法律而制定的行政规范；司法解释是最高司法机关在司法过程中就如何具体应用法律、法令的问题进行的解释。由于法律没有明确行政法规和司法解释的效力问题，对由此产生的冲突而有不同的看法。
（一）、在行政法规和司法解释相冲突时，实务中多是将司法解释等同于它所解释的法律来适用，效力高与行政法规。我国的司法实践已充分证明司法解释是我国司法机关办案的依据之一, 也是对当事人具有普通约束力的规范性法律文件之一, 因此,从实践的角度看待我国司法解释的地位, 它也被视为我国现行法的渊源了。
但是也有选择适用行政法规的现象，例如：最高人民法院[2001]7号法释即《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》于2001年2月26日通过，其对精神损害提出了6项计算标准，但同时在该法释第10条最后一款规定，“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明显的规定的，适用法律、行政法规的规定。”这是司法解释在赔偿标准上有冲突时明确适用行政法规的规定。
（二）、在理论上，对于行政法规和司法解释的效力是有争议的。
1、一种观点认为司法解释的效力高于行政法规。司法解释的效力来源于法律规定，法院组织法（第33条）和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。1996年发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。” 1997年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称，“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”
司法解释实际上是针对全国人大的法律所做的解释，其效力持续于法律生效之间，法律生、解释生；法律死、解释死。法律和司法解释这种关系，类似于民法著名的“从随主规则”。司法解释虽然没有独立的位阶，但它却依附于被解释的法律，司法解释效力的位阶就同这个法律相等，就是说,如果是全国人大常委会通过的法律,那么它的司法解释效力就等同于这个法律，也就是说它高于行政法规。
2、另一种观点认为司法解释不高于行政法规。司法解释不具有普遍约束力，《中华人民共和国宪法》规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力，没有规定法院和检察院有解释法律的权力。《中华人民共和国立法法》也规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，这一规定符合《中华人民共和国宪法》，同时还规定全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，即具有高于行政法规、地方性法规、规章的效力。全国人民代表大会常务委员会的法律解释是对法律的进一步阐释，这些阐释成为法律的组成部分，因此具有和法律同等的效力。法律解释是法律，司法解释是准法律。
《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》赋予了最高人民法院和最高人民检察院法律解释权，但和全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力完全不同，该解释权限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题，这意味着最高人民法院和最高人民检察院对法律的解释只能就法律、法令在具体案件的应用进行解释。而最高人民法院和最高人民检察院的司法解释基本上不是针对个别案件的，而试图在全国建立普遍的约束力，跻身和法律同等效力的地位，这显然违反了《中华人民共和国立法法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》对其解释权的规定，而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。立法法规定，法律解释权属于全国人大常委会，同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[1]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则，是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除？因此我们可以认为，在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下，目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权，最高人民检察院的法律解释权也当归于消灭。最高司法机关在关于司法解释工作的规定所称的“具有法律效力”，只能理解为实质法律的效力，而不是形式法律的效力。这种自我宣称有“法律效力”的做法是欠妥当的，即使是在《关于加强法律解释工作的决议》中也没有这种规定。是否具有法律效力，应由权力机关作出决定。所以，司法解释不具有同等法律约束力。
另外，司法解释不是一个独立的法律渊源，本身是没有位阶可言的，而行政法规则是明确的法律渊源，效力仅次于宪法和法律。司法解释与行政法规的位阶无从比较，司法解释的效力也不必然高于行政法规。
四、解决碰撞之对策
关于行政法规和司法解释冲突问题，我们认为关键是在司法解释，可以归结为以下两点：一司法解释是否必要；二是司法解释如何定位。
（一）、司法解释确有存在之价值
对于法律的漏洞或缺陷，利益法学代表人物赫克（Heck）认为，由于立法者的观察能力有限，不可能预见到将来的一切问题，又由于立法者的表现手段有限，即使预见到将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来，因此，即使是最好的法律，也存在漏洞或缺陷。就中国司法解释的实践看，人们都不否认司法解释除了适用法律外，还起到弥补立法不足的作用，包括补充立法规定的缺漏和解决法律中的矛盾［2］。
立法解释和司法解释的“博弈”使司法解释具有得以立足的空间。立法解释存在缺陷，比如立法解释效率低下，有一定程度的闭塞性，与现实脱节，实践中立法机关有权难用，立法解释权虚置。司法解释具有优越性，作为司法机关，经常接触法律，在适用法律时能及时发现漏洞和缺陷，从而分析、理解，作出解释，使解释的效率和适应性更高。直接与当事人和民众接触，决定了其解释更能面向大众，符合实际需要，从而使法律符合适用的要求。我国不是判例法国家，在实践的过程中创制了具有中国特色的司法解释，实践也证明司法解释制度在我国确有存在的价值。
人大的立法解释制度有其存在的必要和现实的法律基础；而司法解释又由于其有强大的实用性和适应性在法律实践操作中受到推崇。这就是说，立法解释和司法解释都是不可或缺的，他们分别解决“需要进一步明确界限的问题”和“具体应用法律、法令的问题”，在实践中起到完善立法，最大程度地发挥法律调整社会秩序的作用。[3]两种制度的“博弈”是彼此对立统一的，并不断促使共同的完善和进步。
（二）、明确司法解释的法律地位，合理构建其法律制度
可以看出，就目前我国司法解释的现状，规范司法解释具有现实意义，完善司法解释是我国步入社会主义和谐法治的需要。
此项工作，同样需要制度规范，法律保障。
1、明确授权司法机关，准确定位确司法解释。
当代中国法律解释体制是以全国人大常委会为主体的，但是这不意味着全国人大常委会应当成为法律解释具体任务的主要承担者。在其他国家，由立法接管或其常设机关主要负责法律解释工作的情况也是很少的。从我国全国人大和司法机关的职责的现状看，司法机关更适宜承担为办理案件提供说明的任务，应该充分发挥司法解释在国家法治建设中的作用，有必要明确授权司法机关进行具有法律同等效力的司法解释。
2、加强立法，保障和规范司法解释工作。
加强立法工作，避免由于法律规定的欠缺而不得不过多借助于司法解释的局面继续。我国之所以在司法实践中出台大量司法解释，是由于法律规定的不明确造成的。立法机关应明确赋予现行有效司法解释暂时的法律效力, 在限定的期限内按照《立法法》规定的程序将司法解释转化为法律。有必要制定司法解释工作相关配套法律。
全国人大代表专职化，法律解释结构专门化。推进常委会代表全国人民代表专职化建设，大会设立法律审查委员会来负责解释冲突。一府两院都对全国人大负责并受其监督，由立法机关负责解决法释和法律法规之间的冲突更为直接和妥当，通过内设专门机构也可以更加主动地实施监督。认真对待人民交付的权利，改变人大代表“兼职”和立法解释虚置的现状，维护法律的独立统一和权威。
规范司法解释的权限和程序，制定“司法解释条例”。由全国人民代表大会明确授权和严格规定权限，或者先由司法机关修订，再报全国人民代表大会或其常委会审定，最后得到立法机关的批准后再予以发布。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策，确立法院适用法律的具体规则，但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[4]
天津市人民政府


批转市教委关于促进我市民营经济进入教育领域实施办法的通知

津政发〔2007〕105号


各区、县人民政府，各委、局，各直属单位：
　　市人民政府同意市教委《关于促进我市民营经济进入教育领
域的实施办法》，现转发给你们，望遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　天津市人民政府
　　　　　　　　　　　　　 二○○七年十二月二十七日


　　　　　　关于促进我市民营经济进入教育领域
　　　　　　　　　　　 的实施办法


　　　　　　　　　　 第一章　 总则
　　第一条 根据 《中共天津市委天津市人民政府关于进一步促
进服务业发展的若干意见》（津党发〔2007〕26号）和《中共天
津市委天津市人民政府关于加快民营经济发展的意见》（津党发
〔2007〕27号）等文件精神，制定本办法。
　　第二条 依据《中华人民共和国民办教育促进法》 、《中华
人民共和国民办教育促进法实施条例》 （国务院令第399号）等
有关规定，积极扶持民营经济进入教育领域，促进我市民办教育
健康发展。
　　第三条 民办学校要贯彻国家的教育方针， 坚持社会主义办
学方向和教育公益性原则。
　　第四条 市和区县人民政府应当加强对民办教育的领导， 将
民办教育作为社会主义教育事业的重要组成部分，纳入国民经济
和社会发展规划，保障民办学校的办学自主权和与公办学校同等
的法律地位。

　　　　　　　　　第二章　　学校的设立

　　第五条 支持非公有资本投资办学， 积极发展多种形式的民
办教育。凡是符合国家法律、法规，有利于扩大教育资源，有利
于提高教育质量和效益，有利于满足人民群众对教育的需求，各
种办学形式都可以大胆探索，积极实践，改革创新。教育主管部
门要积极扶持，做好服务和引导。
　　（一）鼓励企事业单位、社会团体利用非国家财政性经费举
办各级各类民办学校。
　　（二）鼓励民办专科学校，积极创造条件升格为独立设置的
本科院校。
　　（三）按照深化改革、有进有退、加强规范、稳步推进的原
则，分步组织实施改制学校的清理整顿工作。依法停止义务教育
阶段公办学校改制的审批。在不影响公办学校办学条件下，公办
学校闲置的教育资源可提供民办学校有偿使用。
　　第六条 民办学校的审批：
　　设立民办高等本科学校和师范、医学类高等专科学校以及中
外合作民办学校，由国务院教育行政部门审批。
　　设立高等职业学校（不含师范、医学类），由市人民政府审
批，并报国务院教育行政部门备案。
　　设立中等及中等以下民办学历教育学校、学前教育和培训机
构，由区县教育行政部门审批，报市教育行政部门备案。市教育
行政部门对不符合规定条件审批设立的民办学校，有权予以撤销。
　　第七条 设立民办学校， 应当具备法定条件，达到我市民办
学校设置标准，符合本市教育发展的需要。
　　（一）申请筹办设立民办学校，举办者应当向审批部门提交
下列材料：
　　1．申办报告， 内容主要包括：举办者、培养目标、办学规
模、办学层次、办学形式、办学条件、内部管理体制、经费筹措
与管理使用等；
　　2．举办者的姓名、住址或者名称、地址；
　　3．资产来源、资金数额及有效证明文件，并载明产权；
　　4．属捐赠性质的校产须提交捐赠协议，载明捐赠人的姓名、
所捐资产的数额、用途和管理方法及相关有效证明文件。
　　（二）申请正式设立民办学校的，举办者应当向审批部门提
交下列材料：
　　1．筹办设立的批准书；
　　2．筹办设立的情况报告；
　　3．学校章程和首届学校理事会、 董事会或者其他决策机构
组成人员名单；
　　4．学校资产的有效证明文件；
　　5．校长、教师、财会人员的资格证明文件。
　　具备办学条件，达到设置标准的，可以直接申请正式设立。
　　第八条 深化民办学校的审批制度和管理方式的改革。 对民
办学校的审批要按照设置标准的规定，做到标准、程序、时限公
开，减少重复环节，提高办事效率。

　　　　　　　　　 第三章　　师资队伍

　　第九条 民办学校要依法保障教职工的合法权益。 民办学校
应当与受聘教师、职员签订聘任合同，与其他工作人员签订劳动
合同。学校应当保障教职工取得合理报酬,享受规定的福利待遇,
接受继续教育, 申请科研课题等；按照国家有关规定为教职工缴
纳相应的社会保险费用,维护教职工的合法权益。
　　第十条 鼓励大学毕业生到民办学校工作； 符合国家在职人
员有关管理规定的民办学校教师在民办学校与公办学校之间的合
理流动，其工龄和教龄均应连续计算；民办学校的教师在资格认
定、教师职务评定、业务培训、表彰奖励、教学科研等方面享有
与同级同类公办学校教师同等权利。

　　　　　　　　　第四章　　管理与监督

　　第十一条　教育行政部门要加强对民办学校的服务与指导。
要强化服务意识，把工作重点转移到抓政策、抓服务上来。要积
极为民办教育提供政策支持，协调解决发展中遇到的突出困难和
问题。要坚持依法行政，尊重并维护民办学校的办学自主权。
　　第十二条 鼓励支持民办学校创新培养模式、突出办学特色。
引导民办学校根据自身办学资源，面向社会、适应市场, 满足求
学者就业、创业、升学、知识和技能更新等多种需要，在课程设
置、培养目标、育人模式等方面有所创新，办出特色。
　　第十三条　民办学校的审批及有关部门应当依法加强对民办
学校的日常监管，及时发现、及早处置民办学校在办学中存在的
矛盾和问题。对出现招生人数明显下降、办学资金严重短缺、社
会投诉增多等办学风险隐患的学校，要加强监管，提出防范措施
和工作预案，及时上报有关部门，并按照有关法律、法规的规定
和属地管理原则，采取有效措施做好疏导和矛盾化解工作，保持
学校和社会稳定。必要时，民办学校审批及有关部门应当委派专
门人员进驻学校，监督指导学校解决和处理发生的矛盾和问题。
　　第十四条 建立健全对民办学校的年检评估制度。 民办学校
审批部门应当组织或委托中介机构，每年定期对民办学校的办学
指导思想、办学条件、办学形式、办学层次、专业设置、招生规
模、教育教学质量、依法办学、资产财务管理、校园安全稳定等
方面进行年度检查，引导学校加强自身建设，提高办学质量。对
在检查中发现严重违规的学校，要依法处罚，并限期改正；经整
改仍达不到要求的，要责令停办，直至撤销办学资格。审批部门
应当定期向社会公布对学校督导和年检评估的结果。
　　第十五条 建立民办学校办学风险保证金制度。 民办学校应
当按照办学开办资金的5%和学校每年学费收入的3%的比例提取办
学风险保证金，直至达到民办学校当年学费收入时，可不再提取。
风险保证金属于学校资产，实行专户储存。风险保证金主要用于
学校重大责任事故处理和学校终止时善后事宜的处理，经民办学
校审批部门同意方可使用。风险保证金及其利息, 任何组织和个
人不得挪用和侵占。

　　　　　　　　　 第五章　　其他政策

　　第十六条 市教委设立“民办教育发展专项奖励基金” ，主
要用于对有突出贡献的民办学校进行表彰奖励，资助学校改善办
学条件。积极探索建立非公有制的教育基金会。各区县可设立区
县民办教育发展专项奖励基金及建立相关联的表彰奖励制度，资
助民办学校发展，表彰、奖励在民办教育事业发展中有突出贡献
的办学单位和个人。
　　第十七条　鼓励各级民办教育协会等群众团体为民办学校提
供优质服务，反映民办学校的意见和呼声，协调解决民办教育发
展中的问题，做好民办学校维权和行业自律工作，促进民办学校
依法自主办学、自我管理，自我约束。
　　第十八条 建立民办教育发展协调制度。 各区县教育行政部
门与有关部门要通力协作，统筹研究、协调解决民办教育发展中
的重要问题，切实落实促进民办教育发展的各项政策，确保民办
学校健康有序发展。
　　第十九条 教育行政部门要大力宣传党和国家关于促进、 引
导和规范民办教育健康发展的方针政策，宣传民办教育的先进典
型，努力营造有利于民办学校稳定健康发展的舆论环境。

　　　　　　　　　　 第六章　　附则

　　第二十条 本办法自公布之日起执行。

　　　　　　　　　　　　 　　 天津市教育委员会
　　　　　　　　　 　　　二○○七年十一月二十三日