错上加错：城管取缔摊贩的行政法解读

刘建昆


对于摊贩在道路等公共场所进行经营，我曾经从国有土地及其租金的经济角度加以考察，写出《城管VS小贩：政府与人民的经济战争》 一文。近来学习和思考行政法之“行政公物”和“公物警察权”的内容，发现，其实我所见的并不完整。城市摊贩问题，除了所说的土地等“行政公物”利用和经济收益的问题，尚同时存在数种行政权权的重叠。
以道路摊贩为例。摊贩在道路上营业，这一行活动往往造成数种现实的危害，因而往往有不同的行政权可能介入。首先是工商法律要求摊贩有合法的营业场所。将公共场所作为营业场所，是难以得到工商行政机关的营业许可的，因此工商行政机关按照《无照经营查处取缔办法》，予以取缔。
其次，由于摊贩经营对道路这一行政公物造成了侵占或者为违规占用。“公物警察权”，即行政公物警察权的拥有者对国有土地，道路等公共场所，以防止损害和侵占为目的而为的行政强制和行政处罚。例如，《城市道路管理条例》规定“未经批准，擅自占用城市道路作为集贸市场的，市政工程行政主管部门应当责令限期清退，恢复城市道路功能。”
第三是一种是交通安全畅通的监管权。《道路交通安全法》第三十一条规定：“未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。” 监管交通安全秩序的行政权一般的存在于交通警察。
第四，由于摊贩经营行为往往伴随废水废弃物的随地丢弃，《城市市容和环境卫生管理条例》规定的市人民政府市容环境卫生行政主管部门，也具有一定的行政管理权限。环境卫生可以纳入无体的行政公物的范围，因此，此项权力可以作为公物警察权来看待。
尽管这几个方面的行政权的实际立法规定都不完善，但是可以认为存在一定程度的竞合。在相关法规不完善的情况下如何处理这种竞合？行政处罚法规定的“相对集中行使行政处罚权”就是一种解决方案，具体在城市摊贩问题上，就是由作为公物管理机关的城管，行使工商的法规。
从公物警察权本身的性质看，城管作为城市公物警察权的拥有者，本应当具有采取警察措施为道路公物排除侵占的行政权力；只是因为立法的滞后，这一权力相关规定不完善。而现行的相对集中行政处罚权制度，不但没有科学的完善公物警察权的相关规定，反而别辟蹊径，让城管陷入“借法执法”的窘境难以自拔。
权力重叠与法规竞合情形下错误制度设计，是允许城管驱逐摊贩的第一个错误。而盲目扩大执法的对象，对执行公物警察权需要的强制性认识不足，则是第二个错误。
其实摊贩道路经营的危害，大多数并没有严重到需要强制驱散的程度，也没有必要完全查禁。但是我国没有建立利用道路进行摊贩经营的特别利用许可制度，所以只能对摊贩的经营以警察权一概禁止，而这一不可能完成的任务，又落在了公务警察权的头上。公务警察权，既然是以高强制力的警察手段进行公物保护，自然免不了强制性。虽然说，立法规定公物的管理机关或公安机关来行使这一权力均无不可；但是，城管部门作为一般行政机关而不是公安警察，天生的缺乏合法执行某些强制性权力的技能，比如行政拘留。
从现实来看，城管对于摊贩的主要行政目标，主要是排除妨碍或者驱散（当然，同时兼具违法的一般预防目的），而不是行政处罚，能真正进入行政处罚一般程序的案件数量，微乎其微。因而，在非强制性的劝告和命令不能奏效的情况下，城管客观上需要，事实上也大量采取了是现场管制、驱散式的“执法”，而这些现场管制和驱散，是没有法律授权的。
《无照经营查处取缔办法》规定查处取缔时，执法者可以行使的职权有：责令停止相关经营活动；个人调查、了解有关情况；进入无照经营场所实施现场检查；查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物；查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。这些强制措施中，进入经营场所，查封经营场所的权力毫无价值，因为摊贩的经营场所本身就是公共场所；调查、了解，调卷取证的权力对于驱散这一行政目标的实现也毫无意义。以查封、扣押物品相威胁，倒是有一点用处，问题是，查封、扣押都是针对进入行政处罚程序的案件，在办案过程中的强制；没有立案的条件下使用查封、扣押合乎程序吗？
驱逐离开现场是典型的警察权。《人民警察法》第十五条：“县级以上人民政府公安机关，为预防和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留，必要时可以实行交通管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取相应的交通管制措施。”第十七条“县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，对严重危害社会治安秩序的突发事件，可以根据情况实行现场管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。”可见即使公安机关及其人民警察执行限制停留、交通管制、强行驱散、带离现场四种强制手段，程序审批也是十分严格的。而当前的公物警察权的所有者——城管部门在没有任何法律授权，和法律救济的情况下，对摊贩活动进行场所限制、暴力驱散，根本上属于违法行政。
诚然，“公物警察权”本质上属于公益性的行政权力，但是，在不科学立法的胁迫下，城管错误的执行了借来的工商法规，面对错误的执法对象群体，错误的使用了未经授权的行政强制。但是，即便取消城管这支队伍，城市公物的保护和城市公物警察权，依然会存在；即使由公安机关来执行这些职权，一定的强制性也会存在。放弃借法执法，以科学立法完善公物警察权；以特别许可和一般禁止相配合，合理疏导摊贩；控制强制权力，回归公益性本职。立法做到这三条，城市管理才能得到人民的认可，城管队伍才有继续存在的可能。

交通部


关于发布《航行国际航线船舶长江航道养护费征收办法》的通知
1995年12月13日，交通部

现发布《航行国际航线船舶长江航道养护费征收办法》，自1996年2月1日起施行。

航行国际航线船舶长江航道养护费征收办法
第一条 为加强航行国际航线船舶长江航道养护费的征收与管理，保障航道畅通，根据交通部《关于对航行国际航线船舶征收长江航道养护费的通知》（〔83〕交河字486号）及交通部、国家计划委员会《关于调整航行国际航线船舶长江航道养护费费率的通知》（交基发〔1994〕986号），特修订本办法。
第二条 凡进出长江的航行国际航线的中外籍船舶除第三条另有规定者外均应按本办法缴纳长江航道养护费（以下简称“航养费”）。
第三条 航行国际航线的下列船舶免征长江航道养护费：
1、遇险避难船舶；
2、执行救护、抢险任务的船舶；
3、经交通部核准免征的船舶。
第四条 航行国际航线船舶的长江航道养护费由长江干线航道养护费征稽机构（以下简称征稽机构）征收。
第五条 船舶的所有者或经营者及受其委托的代理人为航养费缴费人（以下简称缴费人）。
第六条 航行国际航线船舶的航养费按航次征收。船舶进、出长江各算一个航次；同一航次中停靠二个或二个以上港口（码头）按最远港口（码头）规定的费率标准计征。
第七条 航养费的征收以船舶净吨或千瓦为计算单位，按费率标准择大者计征。
第八条 航行国际航线船舶长江航道养护费费率按下列标准执行：
航 线 费率标准（元／每净吨或千瓦）
吴淞口—南 通 1．14
吴淞口—张家港 1．14
吴淞口—江 阴 1．14
吴淞口—高 港 1．41
吴淞口—镇 江 1．41
吴淞口—扬 州 1．41
吴淞口—南 京 1．65
吴淞口—马鞍山 1．65
吴淞口—芜 湖 1．65
吴淞口—铜 陵 2．25
吴淞口—池 州 2．25
吴淞口—安 庆 2．25
吴淞口—九 江 2．55
吴淞口—黄 石 2．85
吴淞口—武 汉 2．85
吴淞口—城陵矶 3．45
第九条 船舶进出在没有规定费率的港口（码头），按邻近规定费率的上游港口费率标准执行。
第十条 专门用来拆卸废钢铁的船舶按本办法第八条的费率标准征收航养费。
第十一条 本办法所订费率以人民币为计费单位，国外缴费人以外币按中国人民银行公布的当日兑换率结算。
第十二条 航养费属国家行政性费收，征稽机构可以向缴费人直接结算，也可通过银行办理托收。
第十三条 长江干线航道养护费征稽人员收取航养费时，必须向缴费人开具“中华人民共和国航行国际航线船舶长江航道养护费收费收据”（票样见附件一）。
第十四条 缴费人应主动向征稽机构及时报告船期，并在收到航养费收费票据后的30日内按规定足额缴纳航养费。
第十五条 缴费人在规定期限内未足额缴纳航养费者，征稽机构除令其限期按章补缴航养费外，从逾期之日起，按天加征应缴费额千分之三的滞纳金；对隐瞒航次的缴费人，征稽机构除令其补交航养费和滞纳金外，可处以应缴费额五倍以下的罚款。
缴费人拖欠航养费、滞纳金、罚款，经催缴无效的，征稽机构可申请人民法院强制执行。
第十六条 征收单位对缴费人进行处罚，应向当事人开具航养费缴款通知书及违缴处罚决定书（式样见附件二、三）。当事人对处罚不服的，必须先按违缴通知书的规定缴费，然后在接到通知书的15日内向作出处罚的征稽机构的上级征稽机构申请复议，对复议决定不服的，可以在复议期满之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到违缴通知书之日起的15日内直接向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的征稽机构申请人民法院强制执行。
第十七条 征稽人员违反规定，滥用职权、滥施处罚或营私舞弊的，由上级主管部门给予行政处分或经济处罚。
第十八条 航养费应当专款专用，用于长江航道的维护与管理及征收业务的开支。
第十九条 航养费作为事业费纳入预算内管理。
第二十条 航行港、澳、台航线的船舶比照本办法执行。
第二十一条 本办法由交通部负责解释。
第二十二条 本办法从一九九六年二月一日起实施。自实施之日起，凡与本办法有抵触的规定或条款一律以本办法为准。
附件一：
中华人民共和国
People's Republic of China
航行国际航线船舶长江航道养护费收费收据
Receipt of Maintenance Costs of Changjiang Waterway for Vessels Sailing on International Line
交费单位 日期 单据编号
Payer Date Bill No.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
| | | | | | 金 额 |
| | | |净 吨 |征 收| Amount |
|船 名|船 籍|航 线|或 千 瓦 |标 准|----------------------------------------------------------------|
|Ship's|Registry| Line | Net Tonnage| Unit | 人民币金额（ＲＭＢ） | 当日兑换率 | 外币金额 |
| Name | | | or Kw | Cost |------------------------------| Spot Exchange | Foreign |
| | | | | |十|万|千|百|十|元|角|分| Rate | Currency |
|------|--------|------|------------|------|--|--|--|--|--|--|--|--|----------------|--------------|
| | | | | | | | | | | | | | | |
|------|--------|------|------------|------|--|--|--|--|--|--|--|--|----------------|--------------|
| | | | | | | | | | | | | | | |
|------|--------|------|------------|------|--|--|--|--|--|--|--|--|----------------|--------------|
| | | | | | | | | | | | | | | |
|----------------------------------------------------------------------------------------------------------------|
|合计金额（大写）人民币ＲＭＢ￥ 佰 拾 万 仟 佰 拾 元 角 分 |
|Total Amount of Currency |
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
备注：港、澳、台币填入外币栏
Hongkong、Macau and Taiwan Currency should be put into foreign currency column
征收单位 负责人 制单
Collector Person in Charge Made by
注：第一联 存根
Ist Form Counterfoil
第二联 交费收据
2nd Form For Payer
第三联 交长江航道局
3rd Form For Changjiang Waterway Bureau
第四联 收费单位记帐凭证
4th Form For Collector
附件三：
航行国际航线船舶长江航道
养护费违缴处罚决定书
航养费征稽 字 号
--------------------：
我 已于 年 月 日以航养费征稽 字 号向你单位（船舶）送达《航行国际航线船舶长江航道养护费缴款通知书》，要求你单位（船舶）于一九九 年 月 日前来我 缴纳航养费，现限期已逾，根据《航行国际航线船舶长江航道养护费征收办法》的规定，作出违缴处罚决定如下：
你单位（船舶）从一九九 年 月 日至一九九 年 月 日（航次）应按航行国际航线船舶长江航道养护费费率标准缴纳航养费 元，滞纳金 元，罚款 元，合计人民币 元，于一九九年 月 日前来我站缴纳。
根据《航行国际航线船舶长江航道养护费征收办法》第十六条规定，如对处罚决定不服，必须先按本《处罚决定书》的决定缴费，然后，在本决定书送达之日起十五天内向 申请复议或人民法院提出诉讼。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉，又不履行处罚决定时，由作出处罚决定的征稽机构申请人民法院强制执行。
征稽----（盖章）
填发人（盖章）
一九九 年 月 日
本处罚决定书于一九九 年 月 日送达
当事人签章
第一联：存根 第二联：交付当事人 第三联：回执
附件二：
航行国际航线船舶长江航道
养护费缴款通知书
航养费征稽 字 号
----------------------：
你单位（船舶）从一九九 年 月 日到一九九 年 月 日（航次）应按航行国际航线船舶长江航道养护费费率标准缴纳航养费 元，现通知于一九九 年 月 日前来我 缴纳，否则，将按有关规定实
施处罚。
征稽----（盖章）
填发人（盖章）
一九九 年 月 日
本通知书已于一九九 年 月 日送达
当事人签章
第一联：存根 第二联：交付当事人 第三联：回执