海南省城镇园林绿化条例

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海南省城镇园林绿化条例

海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会公告

第8号

《海南省城镇园林绿化条例》已由海南省第四届人民代表大会常务委员会第五次会议于2008年9月19日通过,现予公布,自2009年1月1日起施行。

海南省人民代表大会常务委员会

2008年9月19日

海南省城镇园林绿化条例
(2008年9月19日海南省第四届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)


第一条 为了规范城镇园林绿化规划、建设、保护和管理,改善城镇生态环境,促进经济和社会可持续发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省城镇规划区范围内园林绿化的规划、建设、保护和管理。
实行规划管理的乡、村庄(生态文明村)可以结合本地实际,参照本条例执行。
第三条 县级以上人民政府应当把城镇园林绿化建设纳入国民经济和社会发展计划,公共绿地建设和养护经费列入本级财政预算。
第四条 省建设行政主管部门主管全省城镇园林绿化工作。
市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门负责本辖区城镇规划区范围内的园林绿化工作。
乡、镇人民政府和街道办事处负责本辖区的园林绿化工作。
规划、林业、土地、水务、交通等部门应当在各自职责范围内,协同做好城镇园林绿化工作。
第五条 园林绿化应当坚持生态、景观、文化统一协调和节约资源的原则,充分利用和保护原有水体、地形、地貌、植被和历史文化遗址等自然、人文资源,突出热带岛屿特色,形成以遮荫乔木为主体、多种植物合理配置的种植结构。
第六条 园林绿化应当加强科学研究,保护植物多样性,鼓励选育(种)适应本省自然条件的植物,推广生物防治病虫害技术,促进园林绿化科技成果的转化应用。
第七条 单位和有劳动能力的适龄公民,应当积极参加全民义务植树活动。鼓励单位和个人以投资、捐资、认养、植树纪念等形式,参与绿化的建设和养护。单位和个人投资建设的公园绿地,可以根据其意愿命名,捐资、认养、植树纪念的林木,可以设置标志牌。
鼓励城镇居民在其私人庭院内植树种草,绿化环境。城镇居民在其私人庭院内可以自主选择、更新树种。
任何单位和个人都应当爱护城镇绿化,并有权对破坏城镇绿化的行为进行制止、检举和控告。
各级人民政府鼓励开展创建园林城镇、园林单位和优质园林工程活动,推动园林绿化事业的发展。对城镇绿化工作中成绩显著的单位和个人,各级人民政府应当给予表彰和奖励。
第八条 市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门会同规划行政主管部门和其他有关部门,根据市、县、自治县城镇总体规划编制城镇绿地系统规划,经市、县、自治县人民政府批准后实施,并报省建设行政主管部门备案。
绿地系统规划应当明确城镇园林绿化目标、规划布局、各类绿地的面积和控制原则,重点加强道路和铁路两侧、海边、江(河)边、湖边及城区周边绿化带的建设。
绿地系统规划应当委托具有相应资质的规划编制单位进行编制。报批前,应当组织专家评审,并向社会公示,广泛听取社会各界意见。
第九条 城镇规划行政主管部门在组织编制城镇控制性详细规划时,应当根据城镇总体规划,提出不同类型用地界线,规定绿地率控制指标。
城镇规划行政主管部门或者建设单位在组织编制修建性详细规划时,应当根据城镇控制性详细规划,明确绿地布局,划定绿地界线。无需编制修建性详细规划的建设项目,应当在建筑设计方案中明确绿地布局,划定绿地界线。
依法确定的城镇绿线应当向社会公布,接受公众监督。
第十条 依法确定的城镇绿线不得任意调整。因城市建设确需调整的,规划行政主管部门应当征得市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门书面同意,并按照规划审批权限报原审批机关批准。
调整绿线不得减少规划绿地的总量。因调整绿线减少规划绿地的,应当落实新的规划绿地。
第十一条 规划范围内的公共性质的公园绿地应当办理国有土地使用权证,并在绿地设立标示牌,如实标明该绿地的绿线示意图。
第十二条 公园绿地周边新建建设项目,应当与绿地的景观相协调,并不得影响植物的正常生长。
规划行政主管部门在编制控制性详细规划时,应当会同同级园林绿化主管部门在公园绿地周边划定一定范围的控制区。控制区内禁止建设超过规定高度的建筑物、构筑物。具体管理办法由市、县、自治县人民政府另行规定。
第十三条 城镇园林绿化主管部门应当建立现有城镇绿地和规划绿地的数据库,实施绿地数据的动态管理,并向社会开放,方便单位和个人查询。
第十四条 城镇总体规划应当安排与城镇性质、规模和发展需要相适应的绿化用地面积。城镇建成区绿地率不得低于35%,绿化覆盖率不得低于40%,人均公园绿地面积不得低于12平方米,城镇生产绿地面积不得低于城镇建成区总面积的2%。
第十五条 新建建设项目的绿地率,应当达到下列标准:
(一)新建居住区或者成片建设区绿地率不得低于40%。其中,用于建设集中绿地的绿地面积,不得低于建设项目用地总面积的10%;
(二)新建宾馆、疗养院、学校、医院、体育、文化娱乐设施、机关团体等单位的绿地率不得低于40%;
(三)新建工业园区的绿地率不得低于20%,工业园区内各项目的具体绿地比例,由工业园区管理机构确定;工业园区外新建工业项目、交通枢纽、仓储、商业中心等项目的绿地率不得低于25%;新建产生有毒有害气体的项目的绿地率不得低于30%,并应当建设宽度不低于50米的防护林带。
(四)新建城镇主干道绿地率不得低于30%,次干道不得低于20%;
(五)新建铁路两侧防护绿地宽度按照国家有关规定执行;
(六)其他建设项目的绿地率,由各市、县、自治县有关部门参照有关规定制定。
改建、扩建的建设项目的绿地率可以比照前款规定的绿地率标准降低5%。
城镇规划行政主管部门应当严格按照本条第一、二款规定的绿地率标准审批建设工程项目。绿地率确实无法达到上述标准的,由建设单位和个人提出申请,市、县、自治县人民政府城镇规划行政主管部门提出意见,征求园林绿化主管部门的书面意见,并经规划委员会审核后,报同级人民政府审批。不足绿地面积,由建设单位和个人向园林绿化主管部门缴纳绿化补建费。绿化补建费的征收管理办法由省人民政府制定。
未经批准或者未按照规定缴纳绿化补建费的,有关部门不得办理建设工程规划许可手续。
第十六条 城镇园林绿化项目,采用本地乔木树种的比例应当占该项目绿地乔木树种总量的70%以上;乔灌木覆盖率应当占绿地总面积的70%以上,其中乔木覆盖率不低于60%。
城镇行道树应当选用遮荫效果良好,抗风性、抗病性、抗旱性强,胸径不小于10厘米的树种。人行道的乔木覆盖率不得低于80%。地面停车场的乔木覆盖率不得低于70%。
第十七条 绿地建设和养护管理按照下列规定分工负责:
(一)市、县、自治县人民政府和乡、镇人民政府投资建设的城镇各类绿地,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门和乡、镇人民政府负责建设和养护;
(二)单位或者个人投资建设的绿地,由单位或者个人负责建设和养护;
(三)新建居住区的绿地,由建设单位负责建设,由业主或者业主委托的物业管理企业负责养护;
(四)铁路、公路、河道管理范围内的防护绿地,分别由铁路、公路、水务管理机构负责建设和养护。
前款规定以外的绿地,由市、县、自治县人民政府依法确定建设和养护单位。
第十八条 公园绿地提倡建设和养护分离的管理模式,其养护作业可以进行市场化运作。
绿地建设和养护责任单位应当按照城镇绿化建设和养护管理技术规范进行建设和养护管理。树木、灌木或地被植物受损或死亡的,由养护责任人及时修护、补种或者更换。
第十九条 城镇各类建设项目附属的绿化工程应当与主体工程同时规划、设计,并统一安排施工。各类建设项目附属的绿化工程的设计,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门审查合格后,方可办理建设工程规划许可证。
第二十条 城镇各类建设项目附属的绿化工程竣工后,组织该建设项目竣工验收的单位,应当通知市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门参加验收。建设单位应当在验收合格之日起的15个工作日内将建设项目附属的绿化工程的竣工验收资料报送市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门。
第二十一条 从事城镇园林绿化工程设计、施工、监理的单位和个人,应当依法取得相应的资质和资格证书,定期接受园林绿化主管部门的检查。
在本省行政区域内承担城镇园林绿化工程设计、施工、监理的省外单位和个人,应当具备相应的资质和资格,并到省建设行政主管部门交验资质和资格证书。
第二十二条 下列绿化工程建设项目,应当按照公开、公平、公正的原则,通过招标方式确定设计、施工、养护单位,并实行专业监理:
(一)关系社会公共利益和公共安全的大型基础设施绿化工程建设项目;
(二)全部或部分使用国有资金投资的绿化工程建设项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的绿化工程建设项目;
(四)法律、法规规定的其他绿化工程建设项目。
第二十三条 市、县、自治县人民政府应当划定绿地区域,为单位、市民或游客种植纪念树提供条件。植树位置、树种选择、植树价格、植树标志、日常养护等具体事项由市、县、自治县人民政府规定。
第二十四条 市、县、自治县人民政府应当采取措施,鼓励单位和个人发展苗木、花卉等相关产业,建立专业的苗圃、花圃和草圃。
第二十五条 禁止擅自占用城镇绿地。
因城镇建设需要临时占用绿地的,应当经市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门同意,缴纳临时占用绿地补偿费,并到土地行政主管部门办理临时用地审批手续。临时占用期满后,占用单位应当及时清场退地,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门恢复原状。临时占用绿地期限一般不超过一年,确因建设需要延长的,应当办理延期手续,延期最长不超过一年。临时占用绿地补偿费专门用于绿化建设、养护和管理,具体征收办法由省人民政府制定。
临时占用城镇绿地按照下列规定审批:
(一)占用2000平方米以下的绿地,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门批准;
(二)占用2000平方米以上的绿地,由市、县、自治县人民政府批准,并报省建设行政主管部门备案。
临时占用绿地造成相关设施损坏的,临时占用者应当承担赔偿责任。
第二十六条 建成的绿地不得擅自改变绿地用途。居民区、商业中心、学校、文化体育场馆、机关团体单位等不得擅自减少绿地面积。
第二十七条 严格限制移植树木。因城市建设需要或者严重影响居住安全确需移植树木的,应当按照下列规定报经园林绿化主管部门批准。园林绿化主管部门审批前,应当将移植原因和株数在移植现场公示,接受公众监督;必要时应当组织专家进行论证,组织听证会,听取社会公众意见:
(一)一处一次移植50株以上100株以下树木的,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门批准;
(二)一处一次移植100株以上的,由市、县、自治县人民政府批准,报省建设行政主管部门备案。
第二十八条 严格限制砍伐树木。下列树木,经园林绿化主管部门批准可以砍伐:
(一)已经死亡的;
(二)危及人身安全的;
(三)发生检疫性病虫害或者其他严重病虫害的;
(四)因抚育或者更新改造需要且无移植价值的;
(五)建设工程用地范围内无法保留且无移植价值的。
园林绿化主管部门审批前,应当将砍伐原因和株数在砍伐现场公示,接受公众监督。
一处一次砍伐50株以下的,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门批准;一处一次砍伐50株以上100株以下的,由市、县、自治县人民政府批准,报省建设行政主管部门备案。一处一次砍伐100株以上的,由市、县、自治县人民政府报省建设行政主管部门批准。
第二十九条 城镇新建、改建、扩建管线应当避让现有树木;确实无法避让的,相关单位在施工前应当会同市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门确定保护措施。
第三十条 居住区内的树木生长影响居民采光、通风和居住安全,居民提出修剪请求的,养护单位应当按照有关规定及时组织修剪。
因树木生长影响管线、交通设施等公共设施安全的,管线或者交通设施管理单位可以向市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门提出修剪请求。市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门应当按照兼顾设施安全使用和树木正常生长的原则组织修剪。
因防御紧急自然灾害需要,或者发生自然灾害、突发事件导致树木影响安全的,有关单位可以先行修剪树木或者采取其他处理措施,并同时向市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门报告。
第三十一条 古树名木及古树后续资源依照有关规定实行分级保护、管理。
市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门应当对城镇规划区范围内的古树名木及古树后续资源进行普查、鉴定、定级、登记、编号,并建立档案,设立标志。
市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门应当将确认的古树名木及古树后续资源报省建设行政主管部门备案,由省建设行政主管部门汇总后向社会公布。
第三十二条 市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门应当划定古树名木及古树后续资源的保护范围,明确管护责任,加强养护管理。
在单位范围内或者私人庭院内的古树名木及古树后续资源,由该单位或者居民负责养护,市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门负责监督和提供技术指导,并给予一定金额的补贴。具体办法由市、县、自治县人民政府制定。
第三十三条 禁止砍伐或擅自买卖、转让、移植古树名木及古树后续资源。
集体和个人所有的古树名木及古树后续资源,未经市、县、自治县人民政府审核,并报省人民政府批准,不得买卖、转让。
因省级以上重点工程项目或者大型基础设施建设确需移植古树名木及古树后续资源的,按照下列规定进行审批:
(一)300年以上古树和名木,向市、县、自治县人民政府提出申请,由省建设行政主管部门审查,并经省绿化委员会审核,报省人民政府批准;
(二)100年以上300年以下古树,向市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门提出申请,由其组织专家论证,提出审查意见,经市、县、自治县绿化委员会审核,报市、县、自治县人民政府批准,并报省建设行政主管部门备案;
(三)古树后续资源,经市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门批准,报市、县、自治县人民政府备案。
第三十四条 禁止下列危害园林绿化及其设施的行为:
(一)偷盗、践踏、损毁树木花草;
(二)擅自在树木上悬挂或者张贴广告;
(三)在绿地内倾倒垃圾、有害废渣废水、油类或者堆放杂物;
(四)在绿地内建设建筑物和构筑物;
(五)在绿地内取土或者焚烧;
(六)违反规划在绿地内设置各类摊点;
(七)损坏座凳、雕塑、护栏、喷灌等园林设施;
(八)其他危害绿化或者绿化设施的行为。
在古树名木及古树后续资源保护范围内还不得敷设管线、架设电线、硬化地面及擅自移动或者破坏标志牌及保护设施。
第三十五条 禁止从境外、省外擅自引种植物。禁止园林绿化建设引进境外、省外入侵物种。
从境外引进绿化种子、苗木和其他繁殖材料,必须经过林业主管部门按照国家有关规定审批,并经植物检疫机构检疫合格后方可进行。
首次引种境外、省外绿化种子、苗木和其他繁殖材料;或者已经引种,但一次进口量特别大的,审批前必须按照有关规定进行生态环境风险评估。
引种境外、省外植物的具体管理办法由省林业行政主管部门会同省建设行政主管部门制定。
第三十六条 鼓励发展垂直绿化、屋顶绿化、桥梁绿化等多种形式的立体绿化。立体绿化的面积可折算建设项目的绿地面积,具体折算办法由省人民政府制定。
新建机关、事业单位及文化、体育等公共服务设施建筑适宜屋顶绿化的,应当实施屋顶绿化。
第三十七条 违反本条例第十五条的规定,建设工程项目竣工验收时未达到核定的绿化标准的,由市、县、自治县规划行政主管部门按照不足绿地面积数处以每平方米500元以上1000元以下的罚款,并按照本条例第十五条第三款向园林绿化主管部门补缴绿化补建费。
第三十八条 违反本条例第十八条规定,绿地植物受损或死亡,建设和养护责任人未及时修护、补种或者更换的,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门责令限期改正;逾期不改的,处200元以上2000元以下的罚款。
第三十九条 违反本条例第二十条规定,建设单位未在规定时间内报送竣工验收资料的,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门责令限期补报;逾期不补报的,处以5000元以上1万元以下的罚款。
第四十条 违反本条例第二十一条规定,按照下列规定予以处罚:
(一)未取得相应资质,擅自从事园林绿化设计、施工和监理的,由园林绿化主管部门责令停止设计、施工和监理,没收违法所得,并可以处1万元以上3万元以下的罚款;
(二)在本省行政区域内承担城镇园林绿化工程设计、施工、监理的省外单位和个人,未交验资质和资格证书的,由省建设行政主管部门责令停止园林绿化活动,没收违法所得,可以处1万元以上3万元以下的罚款,并告知其所在地建设行政主管部门;
(三)出租、出借、出卖资质证书的单位,由园林绿化主管部门予以警告;情节严重的,依法吊销其资质证书。
第四十一条 违反本条例第二十五条规定,擅自占用城镇绿地或者逾期不归还的,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门责令限期退出,并按照临时占用绿地补偿费的2至3倍处以罚款。
第四十二条 违反本条例第二十六条规定,擅自减少居民区、商业中心、学校、文化体育场馆、机关团体单位的绿地面积的,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门责令限期恢复原状,并按照减少的绿地面积处每平方米500元以上1000元以下的罚款。
第四十三条 违反本条例第二十七条规定擅自移植树木的,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门处以该树木价值3倍的罚款。
第四十四条 违反本条例第二十八条规定擅自砍伐树木的,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门处以该树木价值5倍的罚款,并在原地补种保活相同数量的树木。
第四十五条 违反本条例第三十三条规定,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门按照下列规定予以处罚:
(一)砍伐名木或300年以上古树的,每株处15万元以上25万元以下的罚款;砍伐100年以上300年以下古树的,每株处5万元以上15万元以下的罚款;砍伐古树后续资源的,每株处以1万元以上5万元以下的罚款。
(二)擅自买卖、转让古树名木和古树后续资源的,没收违法所得,并处以违法所得3倍以上5倍以下罚款;没有违法所得的,每株处5000元以上5万元以下的罚款。
(三)擅自移植名木或300年以上古树的,以砍伐论处;擅自移植100年以上300年以下古树的,每株处1万元以上5万元以下的罚款;擅自移植古树后续资源的,每株处5000元以上1万元以下的罚款。
第四十六条 违反本条例第三十四条规定,有下列行为之一的,由市、县、自治县人民政府园林绿化主管部门责令停止侵害、恢复原状,并按照下列规定处以罚款;造成损失的,依法赔偿损失:
(一)偷盗、践踏、损毁树木花草,处以该树木花草价值3倍的罚款;
(二)擅自在树木上悬挂或者张贴广告的,每处处50元以上100元以下的罚款;
(三)在绿地内倾倒垃圾、有害废渣废水、油类或者堆放杂物的,处500元以上5000元以下的罚款;
(四)在绿地内擅自建设建筑物和构筑物的,处1000元以上5000元以下的罚款;
(五)在绿地内取土或者焚烧的,处1000元以上2000元以下的罚款;
(六)违反规划在绿地内设置各类摊点的,处500元以上5000元以下的罚款;
(七)损坏城镇园林绿化设施,处以该设施价值3倍的罚款;
(八)在古树名木及古树后续资源保护范围内敷设管线、架设电线、硬化地面及擅自移动或者破坏标志牌及保护设施的,处500元以上1000元以下的罚款。
第四十七条 违反本条例第三十五条规定,擅自从境外和省外引种植物、引进入侵物种,或者未按照规定进行生态环境风险评估的,由所在单位、监察机关或者上级行政主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第四十八条 园林绿化主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位、监察机关或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
规划行政主管部门违反本条例规定审批建设项目的,由所在单位、监察机关或者上级行政主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十九条 违反本条例规定,应当给予治安处罚的,由公安机关依法处理;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十条 本条例具体应用问题由省人民政府解释。
第五十一条 本条例自2009年1月1日起施行。

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试谈“婚内强奸”问题

秦旭东


“婚内强奸”是近年来法学界讨论得较为热闹的一个问题,本文试图从夫妻间的法律关系、“婚内强奸”问题在中国的特殊意义和相关刑法规范及司法实践三个方面来谈谈这个问题,虽有“漫谈”之嫌,但因水平有限,只得勉而为之。

一、从“夫妻同体”到“夫妻别体”

关于婚姻、爱情,西方有这样的传说:男女曾为一体,上帝把他们分开,推入茫茫人世。从此,双方都在等待或追寻自己的另一半,通过爱情和婚姻,他们又合二为一。中国古代儒学认为阳与阴、乾与坤、夫与妻相互对应,在天人合一中,自有“夫妻一体”之说。从法律人的眼光来看,这当然不仅仅是浪漫的故事,其间表明了古代社会对夫妻间法律关系的态度,此即所谓夫妻同体主义。它是指男女双方结婚之后不再保持各自独立的人格,而是夫妻合为一体,人格互相吸收。
实际上,在男尊女卑、男权处于支配地位的古代社会,基以宗法制度的夫妻同体主义,绝不像爱情宣言中的那样浪漫和温情脉脉,它不是双方人格对等的溶合,不是“夫妻人格互相吸收”,而不过是妻子的人格为丈夫所吸收,它确定了妻子对丈夫的依附和屈从的地位。中国古代的礼法中,“夫为妻纲”是必须恪守的准则;早期罗马法规定,妻子进入夫家之后便成为“家女”,必须服从新的“家父”,而丈夫则可以是妻子的“家父”;古印度《摩奴法典》宣布丈夫可以是“监护人”而妇女只能“服从其从属者的权力”。(1)
在夫妻同体主义思想下,在法律上没有妻子独立的意志,也就无所谓“婚内强奸”之说。
西方法学著作一般认为,罗马法后期的所谓“略式婚”,即“无夫权婚姻”实际上开了夫妻别体主义之源。它虽然主要是针对夫妻间的财产问题而言的,但“经济问题是个大问题”,妻子如果在财产上取得了独立地位,将为其独立的法律人格奠定基础。近代资产阶级在反封建中提出“婚姻契约论”,倡导夫妻别体主义,主张夫妻人格独立,在婚姻生活中各享有其权利,各承担其义务。在作为夫妻关系之重要内容的配偶权或者同居义务这一问题上,西方社会的传统观念坚持女方承诺论(2),即根据婚姻契约,妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求,丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此,迄今为止,世界上大多数国家的法律都将非婚姻关系作为强奸罪的前提。比如,在德国、法国、奥地利、瑞士、加拿大、泰国等国,丈夫对妻子都不可能构成强奸罪。
夫妻别体主义无疑代表了一股进步潮流,然而,这种所谓的承诺论却是值得怀疑的。现代社会确立了婚姻自由、男女平等等原则,赋予了女性人格独立和人身自由的法律保障。在契约婚姻中,夫妻双方的权利和义务均是对等而存在的,妻子对丈夫的同居义务必须建立在其自主自愿的基础上,不能由妇女在缔结婚姻时的自由选择权吸附其在婚姻存续期间进行性生活的自主权,即妻子在婚姻契约中并没有作出“女方承诺论”中所说的那种承诺。每个人的自由权在合法的范围内是一直存续的,如果女子在契约婚姻上的“一诺千金”的代价是把自己在同居生活中的独立人格和意志拱手让由丈夫去支配,则显然违背了契约的自由意志、自主选择的本质,这是对“从身份到契约”的进步的逆退,是不符合现代社会的文明发展要求的。
之所以在夫妻间的法律关系喋喋不休地来谈,是因为丈夫违背妻子的意志强行与之发生性关系的行为的最大特点,亦即它与一般人违背妇女意志强行与之发生性关系的唯一区别,就在于行为人与被害人之间有一层特殊的关系--夫妻关系,这也是“婚内强奸问题”何以成为“问题”之所在。由以上分析我们可以坚定不移地认为:从现代社会夫妻间的法律关系来看,否认丈夫对妻子犯强奸罪之可能于理于法都是不合适的。

二、“婚内强奸”问题之“中国特色”

婚内强奸作为家庭暴力的主要表现之一,是随着二十世纪七十年代女权主义的再度兴起而在西方社会引起广泛关注的。中国自七十年代末进行改革开放以来,世界范围内的对人权、平等、发展与和平的重视,对中国产生了深远影响。我国刑法上没有明确排除在婚内发生强奸的可能性,但在理论界通行的观点和司法实践中实际的做法却是基本上倾向于否定婚内强奸之存在。有学者敏锐地观察到婚内强奸在中国所反映的问题的复杂性和婚内强奸问题在今日之中国的提出与在西方国家和世界上其它地方相比的特殊涵义(3)。
李(?)认为,婚内强奸问题(在中国)“反映了原有的民族文化(有关婚姻和性的行为方式及观念)和引进、移植的西方法律(法律的范型、具体的规定、法律的思维方式及价值观念)及现存的社会制度性结构相互之间,以及它们与作为异质文化的组成部分传入的女权主义观点的影响之间的交互作用”。
中国传统社会的制度性结构以人伦和宗法为基础,个人是属于家庭、家族的,女子除此之外还要“以夫为纲”。用毛泽东的话来说,“政权、族权、神权、夫权,代表人全部封建宗法的思想制度”,是束缚人民的“四条极大的绳索”。这种传统的积淀虽然自近代以来随着现代化进程日渐走向式微,但它至今仍是根深缔固的,尤其在广大农村影响深远。
李(?)教授认为,中国的特殊之处在于它在 晚发外生型现代化过程中一度中断了这一过程,“于封闭 和市场极度式微的状态下形成了自己独特的制度性结构和规制及人的行为方式与观念。”中国的社会在结构上表现为整体与部分的关系,法律设立了身份制度和职责概念,以规范为基本范畴,制裁违法行为是为了整体对秩序的要求,法律只是统治与治理的工具。新中国把个人以家庭(家庭)中解放出来,又用国家取代之建立了新的更为有力的整体,新的社会整合将个人纳入一个所谓的单位社会中。法律和政策确立了婚姻自由原则,男女平等原则,保护妇女、儿童和老人合法权益原则,但这一切是建立在比法律明文规定的“平等”更高的原则--整体利益高于一切的原则的基础上的。强奸是法律重拳打击的对象,但“婚内强奸”又成为一个“盲点”(法律看不到的地方)。解释有多种多样,“在司法实践中,对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究,有利于家庭和社会稳定,也符合我国国情”。(4)“夫妻双方同居,过性生活,既是夫妻双方享有的权利,也是夫妻双方所负的义务”,“只要夫妻关系存在,相互之间所发生的性行为即是合法的”。“丈夫与妻子进行性行为,是在行使自己的权利,作为妻子,有义务应丈夫的要求与其进行性行为”。丈夫强制性与妻子发生性行为,“虽手段不当”而“不属非法”。(5)即使丈夫使用暴力,情节十分恶劣,行为造成严重后果,也不构成强奸罪,而以虐待罪、伤害罪等其他罪名论处。更有一个案例(6),甲男与乙女建立了恋爱关系,为申请住房履行了结婚登记手续,但未同居。后申请住房未果,乙女又发现甲男隐瞒了年龄,双方发生争执,乙女要求离婚。甲男在向法院询问得知“履行结婚登记后即为合法夫妻”后,将乙女骗至其住处,使用暴力强行将乙女奸污。对这样严重侵犯妇女人身权利的行为,编者的结论居然是甲男犯“暴力干涉婚姻自由罪?!
一部符合法治社会要求的刑法,应当以追求人权保障和社会保护两大功能为要,并尽可能寻求这两者的最佳结合,而不应该有过大的偏向。以上所言的夫妻双方同居的“权利义务”论与前述的女方承诺论如出一辙,而所谓的“有利于家庭和社会稳定,也符合我国国情”是根本无法立足的。难道为了所谓的“稳定”,以“国情”为由,就可以无视个体的独立人格和尊严吗?在“稳定压倒一切”、“整体利益至上”的观念下,个体的权利遭受漠视,权利、义务的概念也往往发生扭曲。权利意味着一种自主选择行为方式的可能,每个人都能做出自主选择,只要他不侵犯别人同等的自由选择空间;行为涉及两个或两个以上的个体时,只有合意才能使行为获得合法性支持。从这个角度讲,对“婚内强奸”问题的反思,就具有了更深层次上的意义,它有可能带来“新的启蒙”,这种启蒙不但要涤荡千百年沉积下来的诸如男尊女卑之类的封建残余,更要清理半个世纪前以来形成的传统--所谓的“新制度文明”中的有悖于法治精神的成份。伴随保障妇女自由权利(在婚内强奸问题上即是妇女性的自由选择权)带来的启蒙,我们可以唤醒人们沉睡已久的独立意识、自主意识,可以加速构建一个以权利为根基的现代法治社会的进程。尽管现代西方社会的个人本位主义已有向社会本位嬗变的趋势,但鉴于中国“国情”,我们的“底子太薄”,必须补上这一课,才能建设稳固的法治大厦。

三、刑法规范和司法实践上的依据

我国刑法第二百三十条明文规定,强奸罪是“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的”。它的本质特征就在于违背妇女意志,它侵犯的客体是“妇女性的不可侵犯的权利”,即妇女依照自己的意志决定正当性行为的权利。争论主要在犯罪的主体上。由此罪的性质决定,它的犯罪主体一般是男子,妇女仅可能在共同犯罪中成为强奸罪的教唆犯或者从犯。目前我国的法律及相关的司法解释均没有特殊或例外的规定或说明,把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外。按照罪刑法定的原则,我们同样也没有理由把法无明文规定排除的斥于法律明文规定之外。更重要也是最核心的还在于,承认婚内强奸在法律上的存在,乃是充分保障妇女权益的需要,这与罪刑法定原则的人权保障的价值内涵是不谋而合的。
承认“婚内强奸”,并不是说丈夫在任何情况下只要违背妻子意志强行与之发生性关系就能够成强奸罪。依刑法第十三条的精神,只有行为完全具备犯罪所需的法定的构成要件才能构成犯罪,如果是“情节显著轻微、危害不大的”,“不认为是犯罪”。婚内强奸涉及夫妻之间的特殊关系,一般又是极为隐秘的行为,需要保合考虑人保障权和维护家庭、社会利益以及司法实践中具体操作的问题。
有学者提出的一种观点基本上值得肯定(7)。他们认为,我国婚姻法规定婚姻以夫妻间的感情为基础,性关系是夫妻间感情的生理基础,是婚姻关系的重要内容。丈夫违背妻子意志强行与之发生性关系的行为一般不违法(?),更不构成犯罪,但这种行为并非可以肆意妄为而不受任何限制,一旦超出感情可以容忍的领域则可能构成犯罪。构成犯罪的一般限于两种情况:一是丈夫违背妻子意志,以暴力手段强行与妻子发生性行为,并以此为手段长期对妻子进行性虐待,情节恶劣的,可认定为虐待罪。二是夫妻感情已经破裂或本无感情,婚姻关系名存实亡,丈夫违背妻子意志以暴力手段强行与妻子发生性行为,在两种情况下可认定为强奸罪:双方虽已登记结婚,但并无感情,并尚未同居,也未发生过性行为的,或者夫妻感情确已破裂,并且长期分居的。
这种办法有充分的法律依据,较合乎情理,在司法实践中也容易把握,但也有值得产同确之处。首先是在第一种情况中,如果丈夫对妻子长期进行性虐待,认定为虐待罪是合适的。但如果丈夫的行为不具有虐待罪所需的在一定时间内经常实施,持续实施的特点,而又情节恶劣,造成严重后果,“不处理不行的”,就不能定虐待罪,而只能也必须以强奸罪论处。另外,第二种情况还应包括夫妻感情破裂,已发生离婚纠纷,特别是进入离婚诉讼过程的。
有的观点认为婚内强奸是隐秘行为,难于取证。还有人担心允许妻子控告丈夫强奸可能导致妻子随意以控告丈夫强奸来要挟或报复丈夫,甚至可能助长妻子捍造事实或歪曲夫妻生活的真相,使其报复手段合法化,从而造成男方人人自危,不利于婚姻的和谐和家庭的稳定。其实,取证困难并不能成为否认婚内强奸的理由,这只是刑事侦察和司法鉴证中的问题。任何刑事诉讼都可能面临这一问题,如果以取证难易与否来决定是否确认一种犯罪,则完全违背了刑法作为一种法律规范的性质。一切要以刑法的功能、目的和任务来定,而不是因为对一种“犯罪”容易取证才确定之为犯罪。
至于担心来自女方的报复,也是不足为由的。刑事诉讼是严肃和利害攸关的事情,任何一个具有理性的人都不会视之为儿戏而随意用之来作为要挟和报复的工具。夫妻关系是以感情为基础的,一个存在于仍有感情基础的婚姻关系之中的妇女,当然不会用如此恶毒的方式去要挟或报复她的丈夫的,承认婚内强奸顶多能够为她提供一个开一个“很刁”的玩笑来“警告”其丈夫的机会。至于处于感情已破裂,婚姻关系已名存实亡之中的妇女,以控告丈夫强好作为一个可能性选择来保护自己合法权益,根本不可能出现“不利于婚姻的和谐和家庭的稳定”的情节。而捍造事实、歪曲真相来借故报复的情况,则是在其他刑事诉讼中也有可能出现的。只要法院根据严格,科学的司法程序操作,就不会接受那些子虚乌有的控告。因此,那种担心是不必的,也是没有多大说服力的。

四、后话

婚内强奸是否存在作为一个在刑法界一直有争议的问题,时至今日,持否定态度的论点已被越来越多的法学家所抛弃,而持肯定态度的论点正在被采纳。1997年,上海市青浦区法院对一起离婚中丈夫违背妻子意志用暴力手段强行与妻子进行性行为的案子作出了丈夫构成强奸罪的判决。该案中的检察官陈为明认为,法律只给予夫妻双方平等地自愿地享受性生活的权利,法律并没有给予其中一方以暴力的形式强迫他人而行使其性权利的权利。梁根林副教授针对此案,呼吁最高司法机关“本着对法律的本质的、实质性的理解,本着尊重法律、尊重妇女、维护社会治安的实质精神”,来对强奸罪作出适当的解释,以弥补因刑法无明文规定而给司法机关适用法律时留下的过大的空间,而不能任由“各地,特别是各个区县的基层法院、基层司法机关根据各自的理解去解决”。(8)我想,倘能如此,“婚内强奸”问题便算有了个初步的解决,至于本文第二部分中所言的那些或许已“上纲上限”的问题,还会引起人们更多的思考。


参注:
①参见杨大文主编《亲属法》,法律出版社。
②参见《法学》2000年第3期,张贤钰,《评婚内无奸》。
③参见李遁《个体权利与整体利益关系--婚内强奸在中国的法律学分析》,载于《刑事法判解》1999第一卷,张兴良主编,法律出版社。
④参见《刑事犯罪案例丛书·强奸罪·奸淫幼女罪》,中国检察出版社1992年版。
⑤参见《新中国刑法的理论与实践》,高铭暄等主编,中国检察出版社。
⑥参见《刑法学案例选编》,高铭暄主编,中国人民大学出版社1989年出版。
⑦参见《新刑法案例释解》,刘家琛主编,人民法院出版社。
⑧见《法制日报》2000年6月3日,“媒体互动·今日说法”。

原载北大法律信息网

市人民政府办公厅关于印发武汉市政府信息公开投诉处理办法( 暂行)的通知

湖北省武汉市人民政府办公厅


市人民政府办公厅关于印发武汉市政府信息公开投诉处理办法( 暂行)的通知
各区人民政府,市人民政府各部门:
《 武汉市政府信息公开投诉处理办法》( 暂行)已报经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
武汉市人民政府办公厅
二00四年十二月二日

武汉市政府信息公开投诉处理办法( 暂行)
为保证公民、法人和其他组织的知情权,规范政府信息公 开行为,及时处理政府信息公开工作中的有关投诉,依据《 武汉市政府信息公开暂行规定》( 市人民政府第 156 号令)和《 武汉市政府信息公开联席会议制度( 试行)》( 武政办〔2004〕170 号)的有关规定,制定本办法。
一、市政府信息公开联席会议办公室( 以下简称联席会议办公室)应及时受理有关政府信息公开的投诉,并进行处理。
二、联席会议办公室对投诉的基本情况应做好记录。记录内容包括:投诉人姓名、性别、身份证号码、单位、联系电话、通讯地址、投诉内容。
三、联席会议办公室受理投诉后,应及时以投诉处理单(式样附后)形式转送有关单位办理,同时将转办情况告知投诉人。
四、有关单位应在收到投诉处理单后 15 个工作日内回复投诉人,因情况特殊不能在规定时间内回复的,应向投诉人说明原因,并告知其回复的最后期限。对投诉内容不实的,应向投诉人耐心做好解释工作。
五、有关单位应在回复投诉人的同时将投诉办理情况书面反馈联席会议办公室。
六、联席会议办公室负责对投诉的办理情况进行督促检查,对不按本办法办理的单位,责令其改正,并按有关规定提出处理意见,报市人民政府领导同志审定后予以通报批评。
七、本办法自下发之日起施行。


武汉市政府信息公开投诉处理单
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经办人: 年 月 日 时