农业部办公厅关于印发《奥运期间动物卫生及动物产品安全监管工作方案》的通知

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农业部办公厅关于印发《奥运期间动物卫生及动物产品安全监管工作方案》的通知

农业部办公厅


农业部办公厅关于印发《奥运期间动物卫生及动物产品安全监管工作方案》的通知

农办医[2008]22号


各省、自治区、直辖市及计划单列市畜牧兽医(农业、农牧)厅(局、委、办),新疆生产建设兵团农业局:

为确保奥运期间动物产品安全,保障奥运会、残奥会顺利召开,我部制定了《奥运期间动物卫生及动物产品安全监管工作方案》,经商北京奥运会食品安全协调小组同意,现印发给你们,请遵照执行。

附件:奥运期间动物卫生及动物产品安全监管工作方案

二○○八年四月十七日

附件:

奥运期间动物卫生及动物产品安全监管工作方案

第29届奥运会即将在北京和天津、上海、沈阳、青岛、秦皇岛等城市举行。为贯彻落实党中央、国务院的决策部署,切实履行兽医部门动物卫生及动物产品安全监管职责,保证奥运期间动物卫生和动物产品安全,维护公共卫生安全和社会稳定,为奥运会、残奥会的顺利召开提供支持和保障,制定本工作方案。

一、指导思想与工作原则

以十七大精神为指导,认真贯彻《动物防疫法》、《农产品质量安全法》、《兽药管理条例》、《重大动物疫病应急条例》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等有关法律法规,坚持“强化措施、重点监控、点面结合、以面保点”的工作原则,按照“强化源头监管、完善产销对接、建立区域互动、保证全程监督”要求,切实做好奥运期间动物卫生及动物产品质量安全监管工作。

二、工作目标与具体要求

总体目标:确保奥运期间奥运举办城市不发生重大动物源性产品安全事件。具体要求:

(一)涉奥动物饲养、屠宰、经营、隔离、运输以及动物产品生产、储藏等环节的检疫监管面达到100%。

(二)涉奥动物及动物产品产地检疫、屠宰检疫到位,实现动物产品可追溯管理。

(三)涉奥动物及动物产品违禁兽药监管面100%。

三、工作内容与进度安排

(一)组织开展风险评估工作

工作内容:根据近年来动物卫生及动物产品质量安全情况,对奥运期间动物产品安全风险进行评估分析,制定动物产品安全事件应急预案。

工作分工:农业部兽医局牵头,中国动物卫生与流行病学中心、中国动物疫病预防控制中心、中国兽医药品监察所配合,相关省(区、市)兽医主管部门、动物疫病预防控制中心、动物卫生监督所、兽药监察所具体负责。

完成时限:2008年4月

(二)兽药残留监控

1.制定《奥运会期间动物产品兽药残留监控计划》

制定发布《奥运会期间动物产品兽药残留监控计划》,对禁用兽药、激素类和兴奋剂类药物残留限量标准以及休药期等规定作出明确规定。

工作分工:国家计划由农业部兽医局牵头,中国兽医药品监察所、全国兽药残留专家委员会、国家兽药残留基准实验室负责;辖区计划由各(区、市)兽医主管部门和兽药监察所负责。

完成时限:2008年4月

2.组织实施《奥运会期间动物产品兽药残留监控计划》

工作内容:奥运举办城市和为奥运举办城市供应动物及动物产品的省级兽医主管部门按照《奥运会期间动物产品兽药残留监控计划》中的国家计划和辖区计划,开展畜禽、蜂产品基地养殖场、屠宰加工厂重点违禁药物和兴奋剂监测工作。有关检测结果要及时报农业部。对不符合要求的,要及时按照有关规定进行追溯。

工作分工:农业部兽医局、中国兽药监察所牵头,相关省(区、市)兽医主管部门和兽药监察所负责。

完成时限:2008年5月-9月

3.组织清缴违禁兽药

工作内容:根据《2008年兽药市场整治方案》,加大兽药市场整治力度和禁用药清缴力度,严厉打击违法违规行为,净化兽药市场,保证用药安全。

工作分工:各省(区、市)兽医主管部门牵头,各省(区、市)动物卫生监督所和兽药监察所配合。

完成时限:2008年5月-9月

4.加强兽药使用监管

工作内容:加强对兽药生产、经营以及养殖等环节监管。督查企业用药记录制度执行情况,严禁使用合成类固醇类、b受体激动剂、糖皮质激素以及玉米赤霉醇等兴奋剂类物质和禁用药物,严格要求养殖单位执行兽药休药期规定,对违规企业加大处罚力度。

工作分工:各省(区、市)兽医主管部门牵头,各省(区、市)动物卫生监督所和兽药监察所配合。

完成时限:2008年5月-9月

5.开展安全用药宣传

工作内容:通过电视、报纸等多种形式向养殖场户宣传普及兽药安全使用知识,组织开展“优质兽药出厂,放心兽药入户”主题活动和“兽药安全使用知识普及活动”。组织做好兽药安全使用知识科普读物编印、发放工作,提高广大养殖企业和农户安全用药意识和能力。

工作分工:中国兽医药品监察所、各省(区、市)兽医主管部门牵头,各省(区、市)兽药监察所和动物卫生监督所配合。

完成时限:2008年5月-9月

(三)动物及动物产品检疫监管

1.养殖、屠宰加工企业登记管理

工作内容:对涉奥动物规模养殖基地、动物屠宰加工企业、冷库进行登记,当地动物卫生监督所要派驻专人实施监管。供奥企业有关信息和派驻监管人员名单由各省级动物卫生监督所汇总后,通过中国动物卫生监督网(www.cahi.org.cn)上传(登记表格式见附表)。

工作分工:中国动物疫病预防控制中心、各省(区、市)兽医主管部门、动物卫生监督所牵头,各市、县级动物卫生监督所负责。

完成时限:2008年4月

2.养殖场监管

工作内容:涉奥动物养殖场所在地动物卫生监督所与养殖场签订监管责任书,明确相关职责和任务。监管人员要监督养殖场按照国家规定开展强制免疫、疫病监测、日常消毒、无害化处理、兽药残留检测采样及养殖档案建立等工作,要严格按照国家规定,对出栏动物实施产地检疫,出具检疫证明,对染疫或病死动物100%进行无害化处理。

工作分工:中国动物疫病预防控制中心、各省(区、市)兽医主管部门牵头,动物疫病预防控制中心、动物卫生监督所、兽药监察所配合,各地、市级动物疫病预防控制中心、动物卫生监督所、兽药监察所负责。

完成时限:2008年5月-9月

3.屠宰加工场、冷库监管

工作内容:奥运举办城市和为奥运举办城市供应动物产品的屠宰加工企业屠宰加工的动物必须来自备案的规模养殖场,动物及动物产品相关信息应录入动物标识及疫病可追溯系统。各地动物卫生监督所要派驻检疫人员实施屠宰检疫,出具检疫证明,要加大对涉奥动物产品冷库的监督检查力度,对不符合规定的动物产品要严格依法处理。

工作分工:中国动物疫病预防控制中心、各省(区、市)兽医主管部门、动物卫生监督所牵头,各省(区、市)兽药监察所配合,各市、县级动物卫生监督所负责。

完成时限:2008年5月-9月

4.运输环节监管

工作内容:切实加强航空、铁路、公路、码头动物卫生监督检查工作,严格查证验物,对不符合规定的动物及动物产品要按照有关规定处理。奥运举办城市可以根据需要,报请本省(区、市)政府在奥运期间采取指定通道进入、限制动物移动等临时性管理措施,降低疫情传入风险。

工作分工:中国动物疫病预防控制中心、各省(区、市)兽医主管部门牵头,各省(区、市)动物卫生监督所负责。

完成时限:2008年5月-9月

5.市场环节监管

工作内容:按照《国务院办公厅关于整顿和规范活禽经营市场秩序加强高致病性禽流感防控工作的意见》要求,进一步强化活禽经营市场高致病性禽流感防控工作,各地兽医部门要与工商、建设等部门密切配合,加强对活禽市场定期休市以及消毒、无害化处理等的监管。指导活禽经营市场内水禽和其他家禽分区经营。要严格定期抽检制度,加强对活禽经营市场的监测。同时,加强活畜交易市场管理,做好定期消毒、疫病监测等工作。

工作分工:中国动物疫病预防控制中心、各省(区、市)兽医主管部门、动物卫生监督所牵头,各市、县级动物卫生监督所负责。

完成时限:2008年5月-9月

(四)奥运参赛马匹监管

1.完善应急措施

工作内容:北京、上海、广东等省市要组织制定奥运期间参赛马匹突发疫情应急预案。北京兽医主管部门要协调有关部门确立应急隔离场、备选训练场地和备选马匹。

工作分工:北京、上海、广东三省市兽医主管部门牵头,三省市动物卫生监督所配合。

完成时限:2008年5月-9月

2.限制赛场及周边地区马属动物移动

工作内容:北京、天津、河北等省(市)要报请地方政府采取有效措施,禁止辖区内马属动物跨县区移动,必要时在主要交通要道设置公路动物卫生监督检查站,加强对途径马属动物的监管,防止马流感疫情发生和跨区域传播。

工作分工:北京、天津、河北三省市兽医主管部门牵头,三省市动物卫生监督所配合。

完成时限:2008年5月-9月

3.强化参赛马匹检疫监管工作

工作内容:北京、上海、广东三省市要积极协调、相互配合,结合赛事安排和赛马训练需要,针对马鼻疽、马传贫、马巴贝斯焦虫、马流感等重点疫病,切实做好赴京参赛马匹的检疫工作。参赛马匹进京后,要在北京市动物卫生监督所监督下进行隔离观察。比赛期间要对饲养、比赛场所实施严格消毒,对参赛马匹进行全程监管。

工作分工:由北京、上海、广东三省市动物卫生监督所负责。

完成时限:2008年5月-9月

四、保障措施

(一)加强组织领导。农业部成立奥运动物卫生及动物产品安全监管协调小组,在部“助奥”行动领导小组统一指导下,组织协调奥运期间各省(区、市)动物卫生及动物产品安全监管工作。奥运会举办城市和奥运动物产品供应省(区、市)要成立奥运动物卫生及动物产品安全保障领导小组。各省级兽医主管部门要指定一名主管处长、一名省级动物卫生监督所主管所长负责协调工作,相关人员名单报农业部兽医局。

(二)明确责任。各省(区、市)兽医主管部门要进一步强化责任意识,建立健全责任追究制,明确各级动物卫生监督所的监管责任。围绕奥运动物卫生及动物产品安全保障工作,精心组织、周密部署,切实做好动物卫生及动物产品安全监管各项工作。

(三)落实资金。各省(区、市)兽医主管部门要积极协调同级财政部门,切实保障涉奥动物及动物产品检疫、监测及安全监管等工作经费及时到位。

(四)完善应急措施。奥运会举办城市和供应奥运动物产品的省(区、市)要尽快完善突发重大动物疫病及动物产品安全事件应急预案,做好应急物资储备,适时组织开展应急预备队伍演练,提高应急处置能力。

(五)建立沟通机制。农业部及时向奥运会举办城市通报国内外动物疫情情况及动物卫生风险评估状况信息。奥运举办城市和供应奥运动物及动物产品的省(区、市)兽医主管部门要建立有效沟通协调机制,及时通报重大动物疫情信息和动物产品安全监管中发现的新情况、新问题,采取有效措施,降低动物疫情发生风险,保证动物卫生及动物产品安全。

附表:1、涉奥动物饲养场备案登记表

2、涉奥动物屠宰场备案登记表

3、涉奥动物产品冷库备案登记表

附表1:
涉奥动物饲养场备案登记表

省 市(地区) 县 备案号:
单位(户名) 法定代表人
地址(住址) 邮政编码
单位性质:□国有 □中外合资(作)□私有 □其他________ 联系电话
工商营业执照登记号码 动物防疫条件合格证号码
注册资金(万元) 动物种类 □猪 □鸡 □鸭 □鹅 □牛 □羊 □其他_________________
配套生产母猪数(头)(猪场必填) 年出栏量(头、只)
生产方式 □自繁自养 □收购 □其他_________________
违禁物质检测 1、检测项目:□瘦肉精;□其它 2、由 部门进行检测;3、从 年 月开始进行检测,是否每年进行:□是 □否。
驻场监督员
法人代表签字申请单位盖章
县级动物卫生监督所审查意见(盖 章)
市级动物卫生监督所审查意见(盖 章)
省级动物卫生监督所审查意见(盖 章)
备注:登记表后附以下复印件:工商营业执照、动物防疫条件合格证
附表2:

涉奥动物屠宰场备案登记表

省(市、自治区) 市(地区) 县(区 ) 备案号:
单位(户名) 法人代表
地址(住址) 邮政编码
单 位 性 质 □国有 □中外合资(作) □私有 □其他 联系电话
工商营业执照登记号码 动物防疫条件合格证号码
注册资金(万元) 班宰量(只) 实际年宰量(万只)
年产量(吨) 产品种类 □鸡产品 □鸭产品 □鹅产品□其他
屠宰活动物来源场
经营方式 □屠宰 □加工 销售方式 □批发 □零售 □其他
是否通过以下认证 □HACCP □ISO9000或以上 □绿色食品 □其他 于何年何月通过认证
检疫员
申请单位盖章法人代表签字 联系人
联系方式
县级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
市级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
省级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
备注:登记表后附以下复印件:工商营业执照、动物防疫条件合格证、通过认证的证书



附表3:

涉奥动物产品冷库备案登记表

省(市、自治区) 市(地区) 县(区 ) 备案号:
单位(户名) 法人代表
地址(住址) 邮政编码
单 位 性 质 □国有 □中外合资(作) □私有 □其他 联系电话
工商营业执照登记号码
注册资金(万元) 冷藏容量(吨) 冷冻容量(吨)
冷冻产品种类 □畜产品 □禽鸭产品 □其他
动物产品来源场或来源地
销售方式 □批发 □零售 □其他
检疫员
申请单位盖章法人代表签字 联系人
联系方式
县级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
市级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
省级动物卫生监督所审查意见(盖 章) 联系人
联系方式
备注:登记表后附工商营业执照复印件
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法院不受理政府采购案件能否成立?

基本案情
据《华夏时报》2006年5月12日报道:《竞标急救车未果索赔20万元》(记者陈宇航通讯员王悦)。某医疗器械销售公司起诉招标公司被驳回。某医疗器械销售公司因投标政府采购的急救车被废标,便起诉招标公司索赔20万元。丰台法院驳回起诉。
该医疗器械销售公司起诉称,2004年10月,招标公司以投标邀请的方式向社会公开招标,招标项目为“国家医疗救治体系负压急救车采购项目(医疗救治体系负压急救车)”100辆。2004年11月5日,医疗器械销售公司到该招标公司处购买了招标书,进行了大量的工作,并做了认真的准备,还派人前往芬兰设计监制样车。后医疗器械销售公司得知,招标公司竟以其无此经营范围为由,将他们的投标作为废标处理。于是,医疗器械销售公司起诉到法院,要求确认其是该项目合格的投标人,并支付样车的赔偿费20万元。丰台法院审理认为,医疗器械销售公司与招标公司在招投标过程中所产生的纠纷,不属于法院受理民事诉讼的范围,而是行政诉讼受理范围。法院驳回了原告医疗器械销售公司的起诉。随后原告进行了上诉,北京市二中院终审维持了丰台法院的裁定。
评析意见
近几年,对类似前述政府采购案件作出同样处理的现象,在全国各地法院都非常普遍。投标供应商与招标公司在招投标过程中发生纠纷,可以向行政主管部门提起投诉,也可以依据我国民事法律的规定,直接向人民法院提起民事诉讼。不论是我国《政府采购法》还是《招标投标法》,赋予供应商救济的法律规定均属于任意性法律规范,选择救济权利的途径取决于供应商。对于投标供应商提起民事诉讼,现行法律均没有作出禁止或者限制的规定。故笔者认为,相关法院的作法不仅没有任何法律依据,且践踏了供应商寻求司法救济的选择权利。在解读前述案件之前,首先需要声明的是,笔者与任何一方当事人不存在着利害关系,完全是站在第三方的客观立场,就事论事地阐明自己的观点,以避免类似的错案在不同的法院不断地演绎。
一、法院无权剥夺供应商寻求救济的选择权利
法院认为投标供应商与招标公司在招投标过程中所产生的纠纷,不属于法院受理民事诉讼的范围,而是行政诉讼受理范围。换言之,法院对于类似政府采购案件,只能以行政诉讼的形式立案受理而不能以民事诉讼的形式进行主管。从前述这一案件以及其它类似诉讼来看,笔者认为,法院对于我国现行的政府采购法律制度普遍缺乏了解。
目前,我国大多数招标公司基本上依附于公共权力机关,表面上享有一定的公共权力,如制定招标采购条件、选择和确定采购方式及其程序、审查供应商资格、选择和确定评标方式和标准、选择或确定评标专家、确定中标或成交供应商、处理供应商质疑等权力,但所有的这些权力都属于接受采购人一方的委托行使的。招标公司本身并不具有,其性质无非是以营利为目的社会中介代理机构,与投标供应商一样均属于普通的民事主体,法律地位是完全平等的。对于招标公司的违法行为,最有效的监督主体就是投标供应商,其监督的手段可以求助于行政主管机关,也可以求助于司法机关。对于后者,供应商直接向法院提起诉讼的只能是属于民事诉讼案件(我国刑法规定的自诉案件例外),不可能属于行政诉讼案件。退一万步来说,对于委托人也就是招标采购人直接提起诉讼的,尽管采购人是行政机关,在招标采购过程中存在着违法行为,投标供应商不服而向法院提出诉讼的,也只能是属于民事诉讼案件,而非行政诉讼案件。在政府采购活动中,采购人、采购代理代理机构称采购方,相对方就是供应商。不论采、供双方主体的性质如何,均属于政府采购当事人。依照我国《政府采购法》规定,供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,可以向采购人、采购代理机构提出质疑,也可以向主管的财政部门提出投诉,《招标投标法》也有类似规定。前后两部法律赋予供应商在救济程序中的规定均属于任意性法律规范,而非强制性或义务性法律规范,选择什么样的途径进行法律救济的权利完全属于投标供应商。此外,《政府采购法》第四十三条明确规定,政府采购合同适用合同法。依照《合同法》规定,合同缔约程序或履约过程中发生的争议,人民法院或者仲裁机关享有管辖权。从前述基本案情来看,投标供应商提出的诉讼请求之一是要求赔偿合同缔约过失责任即20万元,显然是属于人民法院民事审判范围。当然,投标供应商的另一诉求的提法欠妥。
二、有关部门无权设定政府采购案件中的前置程序
政府采购活动中,往往将质疑程序或者投诉程序作为供应商维权提起投诉或者向法院起诉之前不得不经过的阶段,这是没有法律依据的。我国财政部出台实施的《政府采购供应商投诉处理办法》(以下简称《处理办法》),明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。根据该办法第七条规定,供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定期限内做出答复的,供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。由于有了这一前置阶段,无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。虽然质疑程序前置或者投诉程序前置,有其自身存在的合理性,可以化解一些内部矛盾,使某些纠纷早日平息,但前置程序却有悖于我国政府采购法的立法宗旨,限制了供应商自由选择法律救济途径的权利,剥夺了法律赋予供应商可以寻求多元救济途径的选择权利。从立法初衷来看,由于采购主体掌握着采购对象的众多权利或称权力,客观上采购主体与供应商的地位是不平等的,且供应商的合法权益经常遭遇政府采购主体的侵害。为了保护政府采购中的弱势群体,法律赋予供应商享有多元的权利救济途径,如有权向采购主体提出质疑、有权向行政主体提出投诉等,正如质疑程序前置一样,各级人民法院受理政府采购案件,往往也是以行政主体的处理结果作为提起诉讼的必经程序,同样也是缺乏法律依据的。
不论是招标投标法还是政府采购法,法律规范中赋予供应商在救济程序中的数个“可以”,我们不难理解公共采购立法对供应商合法权益存在着倾斜保护。然而,各部门的的行政规章设定的前置程序妨碍了供应商的自由选择权利。同样,各级法院的实际作法也是有悖于法律规定。根据我国《招标投标法》第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现,投标供应商可以向采购主体提出异议,也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采、供之间的争议,决定权完全掌握在投标供应商的手中。虽然两部法律对供应商在政府采购过程中遭遇伤害直接向法院提起诉讼,都没有明确规定,但并不能由此排除我国民事法律规范的调整。因为政府采购过程中的民事侵权行为或者合同缔约过失责任,对于遭遇侵害的供应商来说,不论是依据我国《民法通则》还是《合同法》的规定,都可以提起民事诉讼,寻求民事合法权益的保护途径。
三、本案属于人民法院民事审判的受案范围
前述案件中,投标供应商的诉讼请求之一,是要求赔偿因政府采购招标行为引起的20万元经济损失,从起诉的事实和理由来看,所提出的诉讼请求完全符合我国《民事诉讼法》第一百零八条规定。根据法律规定,原告提出民事诉讼,必须具备四项条件,即:其一,原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这是行使诉权的资格要求。所谓与本案有直接利害关系,是指当事人请求法院立案受理是因为自己的民事权益受到侵害,或者与别人发生民事权利义务争议,与争议的诉讼标的在法律上有利害关系。当事人的合法权益如果并未受到侵犯,或者与其他公民、法人或者其它组织之间不存在民事权利义务的争议,就不需要提出诉讼。当事人如果与争议的诉讼标的不存在利害关系,也不能作为原告起诉。其二,有明确的被告。在起诉时,原告必须指出是谁侵害了他的权利,或者是与谁发生了权利义务争执。有明确的被告才有争议法律关系的相对方,才能使法律关系成为诉讼标的,才能形成诉讼。其三,有具体的诉讼请求和事实及理由。诉讼请求是原告在诉讼上对被告提出的实体权利请求。诉讼标的决定诉讼请求,即根据法律关系中的权利提出诉讼请求,或者要求对方当事人履行一定的义务,或者要求确认与对方当事人的某种权利义务关系的存在或不存在,或者要求变更与对方当事人的某种法律关系。诉讼请求是起诉人要求法院保护的内容,提出具体的诉讼请求,才能确定诉的性质,明确争执的内容。如果没有具体的诉讼请求,就没有要求法院保护的具体对象,诉讼就失去意义。具体的事实与理由是指法律关系发生、变更、消灭的事实、理由,以及发生纠纷的事实或者理由。其四,属于法院受理的案件范围和受诉法院管辖。这是指原告的起诉必须是法院主管范围,法院对于原告的诉讼享有管辖权。只有对诉讼有管辖权的法院才是受诉法院。
依照我国民事诉讼法第一百零八条的规定,我们再结合前述案件来看,招标公司代理采购人以投标邀请的方式向社会公开招标,看到招标公告后,所有的供应商均有充分理由相信招标公司会严格依据法律规定,公开透明、公平公正地进行采购,不会存在着黑箱操作行为。故某医疗器械销售公司与其它供应商一样积极地响应,购买了招标文件,进行了大量的前期工作,并做了认真的准备,还派人前往芬兰设计监制样车,后来得知,招标公司将他们的投标作为废标处理。于是,起诉到法院。笔者认为,不论是投标供应商还是采购方,在政府采购合同缔约过程中,任何一方违反诚实信用原则,损害信赖利益,受损方都有权提出索赔。依照现行法律,投标供应商与招标公司之间发生的招投标政府采购关系是属于民事法律关系,由这一法律关系所引起的损害事实,当然是属于民事纠纷,投标供应商有明确具体的被告即招标公司,有具体赔偿数额的诉讼请求,存在纠纷发生的事实与理由,属于人民法院受案范围,当地法院对于此案有管辖权。驳回原告的起诉,显然是没有事实和法律根据。
笔者认为,前述案情中,实际上是存在缔约过失责任和民事侵权责任的竞合。原告可以根据我国合同法的规定提出缔约过失责任赔偿,也可以援引我国《民法通则》有关侵权的法律规定来主张自己的财产权利和其它与本案有直接利害关系的合法权益。如果提出民事侵权诉讼,需要符合民法关于一般侵权的四个构成要件:(1)要有损害事实,正如本案原告主张的20万元;(2)加害人的行为违法,即本案原告提出的招标公司存在违反法律规定的行为;(3)损害事实与违法行为之间存在着直接的因果关系;原告的索赔请求必须与被告的违法行为存在着直接的因果关系。(4)违法行为人主观上存在着过错,指故意或者过失。由于侵权诉讼,取证和举证方面对投标供应商来说有一定的难度。因此,笔者认为,针对前述案情,从缔约过失责任来主张,其可操作性更强。政府采购合同缔约过失责任,是指采、供双方在订立合同过程中,因违反诚实信用原则,导致采购合同不能成立,给相对方造成损失时所应承担的民事责任。缔约当事人因签订合同而相互接触磋商,至合同有效成立之前,双方当事人应当遵循诚实信用原则。我国1999年3月15日公布的《合同法》第四十二条、第四十三条确立了缔约过失责任制度。前述案件应该适用我国《合同法》第四十二条第一款第四项的规定,即当事人在订立合同过程中有其他违背诚实信用原则的行为,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
缔约过失责任应当具备一般民事责任的构成要件:其一,行为人实施了违反契约阶段所负的义务。在政府采购合同缔约阶段,通过公开招标采购方式,确立了当事人为缔结采购合同而进入到一种特殊的关系即信赖关系。不论是采购方式还是供应商,在采购过程中的各个环节都应遵守诚实信用原则,若一方背离了这一基本义务,破坏了缔约关系,就构成了缔约过失。其二,必须造成相对方信赖利益的损失。缔约过失行为破坏了契约关系,因此而引起的损害是指相对人因信赖政府采购合同会有效成立,但最终不成立或无效而受到的利益损失。但这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益,即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信合同能成立或生效。其三,行为人必须有过错。当事人在缔约阶段实施违背契约义务的行为是出于故意或过失。无论是故意还是过失,对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销均负有过错,就应当承担缔约过失责任。并且,责任的大小与过错的形式没有任何关系,这是因为缔约过失责任已造成他人信赖利益损失为承担责任的条件,其落脚点在于行为的最终结果,而非行为的本身。其四,行为人的缔约过失行为与相对人的信赖利益损失之间有因果关系。
综上所述,法院驳回原告的起诉,不论在认定事实,还是适用法律,均难以自圆其说。由于诉讼程序上所存在的问题,实体方面展开论述就自然受到了限制。近些年来,笔者已经欣喜地看到,在政府采购司法判例中,许多法院都已经援引缔约过失责任的法律规定,来解决采购方与供应商之争的纷争。相信不久的将来,人们会更多地去了解政府采购法律制度的相关知识。通过一场场的诉讼,进而推动我国政府采购法制建设的进程。

(作者:谷辽海, 2006年05月21日星期日于北京)
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福建省水法实施办法

福建省人大常委会


福建省水法实施办法
福建省人大常委会


(1992年10月27日福建省第七届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 开发利用
第三章 水、水域和水工程的管理与保护
第四章 用水管理
第五章 防汛与抗洪
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国水法》(以下简称水法)第五十二条第二款的规定,结合本省实际情况,制定本办法。

第二条 本办法所称水资源,是指地表水和地下水。在本省行政区域内开发、利用、保护、管理水资源,防治水害,必须遵守水法、有关水资源的行政法规和本办法。
海水的开发、利用、保护和管理,另行规定。
第三条 水利是国民经济的基础设施和基础产业,应当优先发展。各级人民政府应当按照发展与防御并重的原则,加强水利的建设和管理。
第四条 本省对水资源实行统一管理与分级、分部门管理相结合的制度。
省水利水电厅是省人民政府的水行政主管部门,负责全省水资源的统一管理工作。市(地)、县(市、区)水行政主管部门,负责辖区内水资源的统一管理工作。
省地质矿产主管部门参与水资源调查、评价、规划,协同水行政主管部门管理地下水资源,进行地下水资源勘查管理,监测、统计、分析及开发利用监督管理。
省城市建设主管部门归口管理全省城市节约用水、城市规划区地下水的开发利用和保护。
第五条 乡(镇)水利水电工作站是县级水行政主管部门的派出机构,实行双重领导,负责辖区内水利水电的管理工作。
各级水行政主管部门在辖区内归口管理地方电力及负责滩涂围垦的建设和管理。
第六条 鼓励和支持国内外组织和个人以合资、合作、独资以及其他形式从事开发利用水资源、防治水害的各项事业。在本省境内投资开发和经营水利、水电、围垦的外商投资企业,按照有关规定享受优惠待遇。
国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。
第七条 各级人民政府应当依照水土保持法和水污染防治法的规定,采取工程措施和非工程措施,保护自然植被,植树种草,涵养水源,防治水土流失,防治水污染,保护水资源,改善生态环境。
第八条 各级水行政主管部门应当加强对水政水资源机构的管理,完善水政监察制度。
水政监察人员在依法执行公务时,有权向有关单位或者个人了解情况,索取证据及有关资料,有关单位和个人必须如实提供。
第九条 任何单位和个人都有防汛抗洪、保护水资源和水工程的义务,对破坏水资源、污染水环境、损坏水工程等行为,有权进行监督、检举和控告。
第十条 对执行水法、水资源行政法规和本办法有显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府给予奖励。

第二章 开发利用
第十一条 开发利用水资源必须进行综合科学考察和调查评价。省、市(地)、县(市、区)水资源的综合科学考察和调查评价,分别由同级水行政主管部门会同有关部门进行。
第十二条 开发利用水资源和防治水害,应当在水资源调查评价的基础上,遵循以地表水为主,与合理开发利用地下水相结合,以蓄为主,蓄、引、提相结合的原则,按流域或者区域进行统一规划。规划分为综合规划和专业规划。
专业规划应当符合综合规划的要求,综合规划应当与国土规划相协调,兼顾各地区、各行业的需要。
经批准的规划,是开发利用水资源和防治水害的基本依据。规划的修改,必须报经原批准机关核准。
第十三条 闽江、晋江、九龙江、汀江、交溪和其他流域面积在500平方公里以上的以及跨市(地)的江河流域综合规划,闽江、晋江、九龙江和木兰溪的中下游防洪、治涝专业规划,由省水行政主管部门会同有关部门和有关市(地)人民政府编制,报省人民政府批准。
在市(地)、县(市、区)境内的其他江河流域或者区域综合规划,分别由同级水行政主管部门会同有关部门编制,报同级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。
防洪、治涝、灌溉、航运、渔业、城市和工业供水、水力发电、竹木流放、水质保护、水文测验、地下水普查勘探和动态监测等专业规划,由有关主管部门编制,报同级人民政府批准。
第十四条 各级人民政府制定农业、工业和城市发展规划,应当以水资源调查评价为基础。
经济特区、开发区的供水规划由县级以上人民政府编制,经上一级水行政主管部门审查后报上一级人民政府批准。
扩大城市供水规模,应当按照分级管理权限,报经水行政主管部门批准。
乡(镇)供水由各级水行政主管部门归口管理。
第十五条 各级人民政府应当根据开发利用水资源和防治水害的规划,制定计划,积极地组织兴建各类水工程。
兴建水工程所需的资金除国家有安排的部分投资外,按照谁受益谁负担的原则,由受益单位和个人合理分担。应当建立健全省、市(地)、县(市、区)三级水利建设发展基金和县(市、区)、乡(镇)两级的农村水利劳动积累工制度。
第十六条 占用农业灌溉水源和水利工程设施用于非农业用水的,应当按照分级管理权限报水行政主管部门批准,占用单位应当采取等效的补救措施或者给予相应的补偿,其补偿费用由水行政主管部门按有关规定统一收取。
第十七条 兴建水工程和与水资源有关的建设项目,应当按照分级管理的原则,由建设单位将工程建设方案和设计文件,报水行政主管部门审查同意后,按国家规定的基本建设程序办理审批手续。凡涉及其他地区和行业利益的,建设单位必须事先征求有关地区和部门的意见。
建设单位在工程开工之前,应当向水行政主管部门提交书面开工报告。施工单位必须接受水行政主管部门的监督管理,确保水工程质量和施工、防洪安全。
第十八条 国家兴建水工程需要征用土地和安置移民的,按照《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》有关规定办理。
集体兴建水工程需要移民的,由乡(镇)人民政府或者村民委员会按照谁受益谁负担的原则妥善安排。

第三章 水、水域和水工程的管理与保护
第十九条 省水行政主管部门是全省水文行业主管机关,省水文总站负责水情通报、水资源调查评价以及水文资料的收集、审定、裁决、汇总的管理工作。
各级水行政主管部门所属水量、水质监测站网,应当加强水资源监测工作。
第二十条 向河道、湖泊、水库、渠道设置和扩大排污口的,在向环境保护主管部门申报之前,应当取得县级以上水行政主管部门的同意。
各级水行政主管部门可以依法对管辖范围内的污水排放单位进行现场检查,被检查单位必须如实反映情况,提供必要的资料。
第二十一条 各级水行政主管部门会同有关部门负责编制辖区内的地下水开采和保护规划。
编制规划应当在水资源调查评价的基础上,遵循浅中深结合、分层开采和先开采浅层水的原则。
地下水开采和保护计划应当与规划相协调,控制开采深层承压水,防止海水入侵、水源枯竭和地面沉降等灾害。
在地下水已经超采的地区,应当限制取水量,禁止开凿新井取水。在海水入侵地区,不得打深井取水,确需打深井取水的,经地质矿产主管部门同意后,报市(地)级以上水行政主管部门批准。对废井,原使用单位应当立即封闭。
第二十二条 开发利用地下水的单位,应当对地下水的水位、水量、水质变化趋势进行观测,建立技术档案,并接受地质矿产主管部门的监督管理。
第二十三条 因采矿或兴建地下工程而疏干排水,或者因开采地下水导致地下水水位下降、水源枯竭或者地面沉陷,采矿、建设或者取水单位应当采取补救措施。
第二十四条 各级人民政府应当根据水体用途划定水资源保护区,建设水源涵养林。禁止毁林开荒、破坏自然植被。
水资源保护区的管理办法由省人民政府另行规定。
第二十五条 使用水工程供应的水,应当按照国家和省人民政府的有关规定,向水工程管理单位缴纳水费。
受益范围明确的防洪、防潮、排涝等工程的管理单位,可以向所受益的工商企业、农场等有关单位和农户收取工程修建维护管理费。具体收费范围和标准由省人民政府另定。
第二十六条 国家所有的大中型水工程,由县级以上人民政府按照下列规定,划定管理和保护范围,并树立标志。
(一)防洪堤管理范围为堤脚外延1米━5米内的护堤地,保护范围为护堤地外延30米━50米内。海堤管理范围为迎水坡脚外延20米━50米内和背水坡脚外延10米━20米内,保护范围为管理范围外延50米内。
(二)水库库区管理范围为水库征地线或者移民线以下,保护范围为管理范围外延至一重山脊的山坡。
(三)拦河坝、溢洪道等水工程的管理范围为其周边外延50米━200米内,水闸、船闸、机电排灌站、水轮泵站、输水道、电站厂房、变电站等工程建筑物的管理范围为其周边外延20米━30米内;保护范围为管理范围外延50米━300米内。
(四)设计流量在1.0立方米/秒以上的渠道管理范围为渠脚外延1米━5米内,保护范围为管理范围外延30米内。

前款所指管理范围,涉及土地权属变更的,应当依法办理有关手续。原已划定的管理和保护范围超出前款规定的,维持不变。
国家所有的小型水工程和集体所有的水工程,应当按照有利于防汛、抢险和水工程的安全管理等原则,结合工程规模和重要程度,由县级以上人民政府参照国家所有的大中型水工程的规定,划定管理和保护范围。
第二十七条 水工程管理范围内的防护林,任何单位和个人未经批准不得砍伐;水工程管理单位对其营造和管理的防护林进行抚育和更新性质的采伐及用于防汛抢险的采伐,按国家有关规定免交育林基金。
第二十八条 闽江、晋江、九龙江的下游河道堤防管理单位和其它水工程管理单位及其所属水利公安机构,应当履行保护管理职责,确保水工程和人民生命财产安全。
第二十九条 各级水行政主管部门归口管理辖区内的水库渔业工作。
水工程管理单位可以在确保工程安全的前提下因地制宜地开展多种经营,增强自我发展能力。对其多种经营成果,任何单位和个人不得侵占、挪用或者平调。
第三十条 水工程及堤防、护岸等有关设施、水文测验河段及其监测设施、水文地质监测设施、环保监测设施、防洪设施以及导航助航设施,受法律保护;任何单位和个人不得侵占、盗窃、毁坏。
前款所列设施未经有关主管部门批准,不得拆迁或移动;经批准拆迁或移动的,由申请单位负责费用支出。
第三十一条 在河道管理范围内开采砂石、泥土、砂金的单位和个人,应当按照河道管理权限,向水行政主管部门提出申请,经审查批准后,按照批准的时间、范围、数量和作业方式等内容进行开采,并按规定向水行政主管部门缴纳管理费。
前款规定涉及航道的,由水行政主管部门会同航道主管部门批准;涉及淘金作业和开采天然宝石、刚玉的,还应当向地质矿产主管部门领取“采矿许可证”。
第三十二条 为保护河道和水工程的安全,禁止下列行为:
(一)在河道、湖泊、水库、渠道内弃置、堆放阻碍行洪、航运的物体,种植阻碍行洪的林木和高秆作物;
(二)在航道内弃置沉船、设置碍航渔具和种植水生作物;
(三)在水工程保护范围内进行爆破、打井、采石、取土等危害水工程安全;
(四)在水库内炸鱼等危害水库安全。
第三十三条 未经水行政主管部门及有关主管部门批准,不得在河床、河滩上修建建筑物。
禁止非水工程管理人员操作水工程上的有关设施。

第四章 用水管理
第三十四条 各级人民政府应当将水长期供求计划纳入同级国民经济和社会发展计划。
各级水行政主管部门会同有关部门制定辖区内的水长期供求计划,报同级计划主管部门审批,并报上一级水行政主管部门备案。
第三十五条 利用水工程或机械提水设施直接从地下或江河、湖泊、水库取水的,实行取水许可制度。家庭生活和畜禽的饮用取水以及其他少量取水的,不需要申请取水许可。
取水许可制度由各级水行政主管部门负责组织实施。
第三十六条 新建、扩建、改建的建设项目,需要申请取水或者增大取水量的,建设单位在报送设计任务书时,应当附有水行政主管部门的书面意见,计划主管部门方可审批,工程竣工验收合格后,建设单位必须到水行政主管部门办理取水许可证后,方可取水。
已建取水工程的建设单位或者管理单位,应当在规定的期限内向水行政主管部门申请办理取水许可手续。
第三十七条 禁止伪造、涂改、转让取水许可证。取水单位未经原批准机关同意,连续停止取水满一年的,由原批准机关注销取水许可证。
第三十八条 因水源供求发生变化,水行政主管部门可以在管辖权限内对取水单位的取水进行限制、调整,或者按照国家和省的有关规定,有偿调用各类水工程的水。
第三十九条 对利用水工程或机械提水设施直接从地下或江河、湖泊、水库取水的,由水行政主管部门征收水资源费。家庭生活和畜禽的饮用取水以及其它少量取水,免征水资源费。
第四十条 各级水行政主管部门归口管理辖区内的节约用水工作。城市建设主管部门归口管理城市节约用水工作,业务上接受水行政主管部门的指导。
第四十一条 用水单位应当安置量水设施,严格执行用水计划,采用节约用水的先进技术,防止浪费。
生活用水应当推广节水器具和设备,实行计量收费。
工业用水应当严格执行国家工业用水定额,采取循环用水、一水多用、废水处理、综合利用等措施,提高水的重复利用率,有条件的单位提倡利用海水作为工业冷却水。
农业用水应当改进灌水技术,推广节水灌溉方法,制定合理用水定额,提倡按亩配水,减少耗水量。

第五章 防汛与抗洪
第四十二条 防汛抗洪与防旱抗旱实行各级人民政府首长负责制,坚持团结协作和局部利益服从全局利益的原则;实行统一指挥与分级分部门负责相结合的制度。
各级人民政府防汛抗旱指挥机构在上级人民政府防汛抗旱指挥机构和当地人民政府领导下,负责统一指挥辖区内的防汛抗洪与防旱抗旱工作。
各有关部门实行防汛抗旱岗位责任制。
第四十三条 闽江、晋江、九龙江的下游防御洪水方案分别由所在地的市(地)人民政府制定,经省防汛指挥机构汇总审查后,报省人民政府批准。
经批准的防御洪水方案,各级人民政府必须执行。
第四十四条 各级防汛指挥机构应当储备一定数量的防汛抢险物资,由其他部门代储的,可以支付适当的保管费。受洪水威胁的单位和个人应当储备一定的防汛抢险物料。
防汛抢险所需的主要物资,由计划主管部门在年度计划中予以安排。
第四十五条 在汛期,水文、气象、邮电和广播电视等部门必须密切配合,及时准确地向防汛指挥机构和有关部门报送和传递水情、雨情、汛情、风暴潮预报。公路、铁路、航运、民航、公安、林业、石油等部门应当运用本部门的通信工具优先为防汛抗洪服务。
第四十六条 对于河道管理范围内的阻水障碍物,按照谁设障谁清除的原则,由水行政主管部门提出清障计划和实施方案,防汛指挥机构责令设障者限期清除。逾期不清除的,防汛指挥机构依法组织强行清除,并由设障者负担全部清除费用。
第四十七条 在汛情紧急情况下,各级防汛指挥机构可以在辖区内采取以下措施:
(一)根据批准的防御洪水方案和防洪调度规划,进行蓄泄调度;
(二)根据批准的分洪、滞洪方案采取分洪、滞洪措施;
(三)调用急需的人员、物资和设备。
各级防汛指挥机构在分洪前应当通知有关各方做好安全转移工作,调用急需的物资设备,事后应当及时归还或者给予适当补偿。
第四十八条 县级以上防汛指挥机构根据汛情发展发布的命令和动员令,辖区内的任何单位和个人都必须执行。

第六章 法律责任
第四十九条 有下列行为之一的,由水行政主管部门责令其停止违法行为,没收非法所得,吊销取水许可证,可以并处100元━1000元罚款:
(一)非管理人员操作水工程上的有关设施的;
(二)在水库内炸鱼等危害水库安全的;
(三)擅自砍伐或者破坏水工程管理范围内防护林的;
(四)不按照批准的时间、范围、数量或者作业方式等内容,在河道管理范围内开采砂石、泥土、砂金,或者不按规定缴纳管理费的;
(五)伪造、涂改、转让取水许可证的。
第五十条 有下列行为之一的,由水行政主管部门责令其停止违法行为,限期清除障碍或者采取其它补救措施,可以并处200元━2000元罚款:
(一)在河道、湖泊、水库、渠道内弃置、堆放阻碍行洪物体,或者种植阻碍行洪的林木和高秆作物的;
(二)未经水行政主管部门批准在河床、河滩上修建建筑物的;
(三)未经批准在河道管理范围内开采砂石、泥土、砂金的;
(四)未经科学论证和省人民政府批准擅自围垦河流的。
第五十一条 有下列行为之一的,由水行政主管部门责令其停止违法行为,采取补救措施,可以并处300元━3000元罚款:
(一)擅自修建水工程或者与水资源有关的建设项目的;
(二)擅自向下游增大排泄洪涝流量或者阻碍上游洪涝下泄的。
第五十二条 有下列行为之一的,由水行政主管部门或有关主管部门责令其停止违法行为,采取补救措施,可以并处400元━4000元罚款:
(一)未经水行政主管部门同意擅自向河道、湖泊、水库、渠道等设置或扩大排污口的;
(二)毁坏水工程及防堤、护岸等有关设施,毁坏防汛设施、水文监测设施、水文地质监测设施和导航、助航设施的;
(三)在水工程保护范围内进行爆破、打井、采石、取土等危害水工程安全的。
第五十三条 有下列行为之一的,由水行政主管部门责令其停止违法行为,可以并处500元━5000元罚款:
(一)拒不执行水行政主管部门批准的调整、限制取水方案的;
(二)在地下水超采区开凿新井取水的;
(三)未经批准擅自在海水入侵地区开凿深井取水的;
(四)未经批准擅自占用农业灌溉水源或者水利工程设施的。
第五十四条 违反本办法规定,造成损失的,应当赔偿损失;触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法予以治安处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十五条 水行政主管部门或者其他有关主管部门以及水工程管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十六条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请复议,或者依法向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关依法向人民法院申请强制执行。

第七章 附 则
第五十七条 本办法所指水工程是指防洪、防潮、防渍、输水、排水、治碱、农田灌溉、水力发电等工程,以及其他防治水害、开发利用水资源和改变水流状态的各类工程、设施。
第五十八条 本办法应用解释权属于省水利水电厅。
第五十九条 本办法自公布之日起施行。



1992年10月31日