从一起商标纠纷案谈商标侵权判定方法

郑成思先生在商标侵权判定中曾提出过一个“模糊区”的概念1，并认为这一模糊区主要表现在以下两个方面：一是商标专用权“禁”与“行”（即注册商标权人自己虽无权使用或许可他人使用“近似”标识，却有权禁止他人使用“近似”标识）的不一致，造成的“近似”标识和“类似”商品、“类似服务”在认定上的不确定性；二是认定近似标识和类似商品、类似服务以相关公众的一般注意力为标准中的“公众”具有不确定性。怎样尽量缩小这一“模糊区”以在司法实践中达到更高的确定性，最高法院以司法解释的形式作了一些明确规范。本文试从一起商标侵权纠纷案谈谈对商标侵权判定方法的初步见解，以求教于各位同仁。
案情：A公司原系“贵妃”注册商标持有人，“贵妃”二字为横排艺术体，该商标经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核定在第30类商品中使用，注册有效期自1995年2月28日至2005年2月27日。2002年1月12日，A公司与B公司达成协议，主要内容为：A公司同意将“贵妃”注册商标转让给B公司，并授权B公司对于侵犯“贵妃”注册商标的行为申请有关部门进行行政或司法处理。协议签订后，B公司即在其生产、销售的以醋为主要成份的产品上使用该商标，使用方式为纵排印刷体。之后，双方向国家商标局提出转让申请。2002年9月7日，国家商标局核准了上述转让申请，并予以公告。2003年1月9日，B公司生产的“贵妃”醋被中国保护消费者基金会推介为“消费者信赖的知名品牌”，并被授予荣誉证书。2002年4月，C公司开始在其生产、销售的以醋为主要成份的商品上使用“某贵妃”商标，其中“贵妃”二字为印刷体竖排。2002年9月底，B公司以C公司擅自在同类商品上使用与其“贵妃”注册商标极为近似的“某贵妃”商标并销售的行为侵犯了其注册商标专用权为由，诉至法院，要求被告立即停止侵权并赔偿经济损失10万元。
另查明，B公司与C公司生产销售的产品销售渠道完全相同，均被置于同种商品的位置进行销售，且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同。
再查明，2003年6月3日国家商标局作出商标案(2003)60号批复，内容为：“含醋饮料”应为一种添加了醋成分的不含酒精的饮料，属于国际分类表第32类第2组“不含酒精饮料”，与国际分类第30类第15组“醋”商品不类似。
笔者认为，本案涉及以下几个方面的法律问题：
一、注册商标转让公告前受让人的法律地位。
即B公司对转让协议签订后注册商标核准转让公告前的侵权行为，是否具有单独提起诉讼的主体资格。根据我国商标法的有关规定，商标注册人或者利害关系人可以对侵犯注册商标专用权的行为提起民事诉讼。其中利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。B公司在注册商标转让协议签订后至核准转让公告前，是否为享有注册商标专用权人或利害关系人？这得从注册商标转让公告的性质进行分析。众所周知，我国注册商标专用权的产生，是基于申请人的申请与国家商标局的核准授权，只要国家商标局予以核准注册，在注册商标有效期内，则权利人的权利存在，权利人可以在法律许可的范围内处分自己的权利，包括转让权。也就是说，只要注册商标专用权人与受让人之间的转让协议是其双方真实意思反映并且不违反法律禁止性规定，则转让协议有效，这是受让人享有注册商标专用权的依据和事实基础。虽然，我国商标法规定，转让人与受让人应共同向国家商标局提出申请并经核准公告后，受让人方可享有商标专用权。但是，注册商标转让公告本身并不产生权利，它是对商标专用权到底是由转让人享有还是由受让人享有所进行的确认，是为了防止注册商标主体混乱所进行的公示与澄清，它所保护的是善意第三人的利益。那么，商标专用权转让过程中与第三人有关的利益有哪些呢？从权利人享有商标专用权的内容分析，我们可以得知：商标专用权包括权利人自己使用、许可他人使用以及禁止他人使用等方面的内容。在这里，与第三人有关的权益显然是“许可他人使用”及“禁止他人使用”，“权利人自己使用”与第三人利益无关。也就是说，商标转让协议的性质及内容其实已涵盖了商标许可使用法律关系，协议一经生效，受让人便取得了使用注册商标的权利。因此，受让人当然是与注册商标有关的“利害关系人”了。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，被许可使用人因使用许可的类型不同而享有不同的诉讼地位。进一步分析受让人通过转让协议取得的许可使用类型来决定其诉讼地位，要看转让协议的内容：如果协议明确约定转让人自协议签订之日起不能继续使用该注册商标的，那么受让人就取得对该注册商标的惟一使用、收益权，其法律地位与独占使用许可合同中的被许可人地位类似；如果协议没有明确约定转让人不可使用该注册商标的，那么在核准转让公告前转让人作为商标权人仍可使用该注册商标，受让人享有的权利内容与排他使用许可合同中的被许可人的权利内容类似，其有权选择与转让人一道共同诉讼，也可以在转让人明示放弃诉讼的情况下以自己的名义提起诉讼。本案中，B公司与A公司达成商标转让协议且不违反法律禁止性规定，其协议已生效，B公司因此取得了“贵妃”商标使用权。由于协议没有明确规定转让人不可使用该商标，故B公司的诉讼地位的性质类似排他使用被许可人，在A公司明确授权下，可以以自己名义提起民事侵权诉讼，B公司的原告主体资格是适格的。
二、注册商标的非正当使用与商标保护的关系。
即B公司是否非正当使用了自己的注册商标？如果构成非正当使用是否影响对其注册商标专用权的保护？
(1)关于B公司是否非正当使用注册商标。根据我国商标法的规定，对注册商标的非正当使用包括四种情况：(一)自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。涉及与本案有关的非正当使用主要有两个方面：一是是否自行改变注册商标；二是是否改变注册商标核准使用的商品类别。第一个问题比较好确定，一般而言，自行改变注册商标是指自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的行为。以文字作为商标注册的，注册什么字型其专用权仅仅限于这种字型，如注册的是简（繁）体字，而实际使用繁（简）体字，或注册的宋（隶）体字，而实际使用隶（宋）体字等，都视为自行改变注册商标的文字、图形或其组合2。本案中，B公司注册的“贵妃”商标为横排艺术体，而其在商标上使用的为纵排印刷体，其行为显然属于自行改变了注册商标。对第二个问题，由于B公司注册商标的商品类别为第30类，而其使用注册商标的商品为一种新型产品，这种新型产品并无相对统一的名称，在国际分类表中也无规定，最主要的是B公司使用时相关的权威机构尚未作出统一认定(B公司2002年开始使用，而国家商标局的60号批复在2003年)。因此，无疑给判断其使用的正当性增加了一定难度。但是，我们可以从《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》(以下简称《尼斯协定》)的有关规定来进行分析。根据《尼斯协定》，国际分类表中没有的商品或者服务名称，可以不受国际分类法的限制，暂列在某个分类之下作为“分项”存在。同时，还指明了分类基本原则：“成品或半成品按其组成的原材料分类时，如果是由几种不同原材料制成，原则上按其主要原材料进行分类”3。本案B公司的商品以醋为主要成份，而国际分类表中与醋有关的产品都包涵在第30类，包括醋、啤酒醋、醋精等。故B公司在未有权威机构明确认定的情况下在其以醋为主要成份的产品上使用第30类注册商标并无不当。
(2)关于B公司自行改变注册商标的行为是否影响对其注册商标权的保护。根据我国商标法第四十四条的规定，有自行改变注册商标等非正当使用行为的，“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”。由此可见，注册商标权人对注册商标的使用是否正当，是行政主管机关行使管理的一种权限，只要注册商标未被撤销，则并不影响对注册商标专用权的保护以及对侵权人侵权行为的认定。这正是注册商标专用权“禁”与“行”的不一致性的表现。本案B公司虽有自行改变注册商标的使用行为，但其注册商标权依然存在，并不影响其对他人侵权行为的制止。
三、同一或类似商品的判断标准。
一般来讲，在商标侵权判定中对同一或类似商品进行比较前，应首先确定注册商标所核准使用的商品或范畴，其次确定被控侵权商标或标识所使用的商品，然后再将二者按一定的原则进行比对。由于商标注册人在注册商标时往往不局限于一种商品，而是在一类或多类商品上同时注册，因此，应针对个案的情况，选择与被控侵权行为相同或相关的注册商品种类进行比较。如果商标专用权人自己也生产销售了注册商标所核定使用商品类别中的商品，且该商品与被控侵权行为的商品密切相关，那么，也可直接对两者生产销售的商品进行同一或类似比对。
确定判断同一或类似商品的标准，是对两种商品进行比对的关键。根据最高人民法院《解释》的规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。由此可见，最高人民法院确立了商品相同或者类似的主要评判标准和参考标准。
第一，相关公众的一般认知是判断相同或类似商品的主要评判标准。“相关公众”是指“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。虽然，现实生活中这样的消费者难以界定，但以他们的观点看问题，是要求法官只能站在消费者的立场上，以普通消费者的观点来认定商标的近似性问题。“如果以某一领域专业人士的眼光和水准来审视、评判涉案商品是否构成相同或者类似，显然是不顾客观实际，盲目拔高评判标准，会给商标侵权者可乘之机以损害注册商标专用权人和广大消费者的合法利益”4。“一般认知”是指对商品的通常认知和一般交易观念，它源于一般生活常识和消费习惯，不受限于商品本身的自然特性，不要求消费者作细致的、施以特别注意力的区分。
第二，商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等是判断相同或类似商品的客观标准。由于相关公众的一般认知具有明显的主观色彩，为缩小这一“模糊区”，最高人民法院结合司法实践，对类似商品的判定确立了相对客观的标准。根据该标准，商品的功能、用途相同，并且具有共同的消费对象、销售渠道的，一般认定为类似商品。当然，在根据功能、用途等五要素进行判断时，仍然要以是否造成“混淆”为总的指导原则，并且不要求五要素全部俱全。同时，商品的原料、生产企业等因素，能够明显表明商品的来源，不会使消费者产生误认的，也不应认定为类似商品。
第三，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》是判断相同或类似商品的参考标准。一般地说，分类表和区分表最主要的功能是注册和管理用，是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似不尽一致。《商标法条约》5第九条第(2)项也明确规定：［属于同一类别或属于不同类别的商品或服务］（ａ）商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的同一类别之下而视为类似。(ｂ)商品或服务不一定因商标主管机关在任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的不同类别之下而视为不类似。所以在判断商品是否类似时，不能以此作为依据，仅可以作为判断商品类似的参考。由此可见，无论是商标国际条约还是我国最高人民法院《解释》，对分类表和区分表在商标侵权中的作用都是一致认识，即只能是参考标准，而不是评判的依据。
本案中，C公司生产销售的产品由制造醋产品的企业生产，主要成份是醋，并与第30类的醋产品置于同种商品的位置进行销售，虽然国家商标局于2003年作出过“含醋饮料”属于第32类的批复，但该批复对“含醋饮料”的定义为“一种添加了醋成分的不含酒精的饮料”，并未明确“醋”为该饮料的主要成份，因此，不能据此就认为C公司生产销售的以醋为主要成份的产品属于该批复中的“含醋饮料”。同时，如前所述，“B公司在未有权威机构明确认定的情况下在其以醋为主要成份的产品上使用第30类注册商标并无不当”6，故本案也可对B公司与C公司生产销售的产品直接进行比对。而根据查明的事实，B公司与C公司生产销售的产品销售渠道完全相同，均被置于同种商品的位置进行销售，且主要配方、醋酸度、功能用途、食用方法等也基本相同，无论是直接消费涉案两种商品的相关公众，还是与营销有密切关系的经营者，均认为两者属于同种商品，相互间存在特定联系，难以对其区分。故应认定为同一或类似商品。
四、近似商标或标识的认定。
近似商标或标识的认定，是商标侵权判定不可或缺的重要环节。只有同时具备“商标或标识构成近似”和“在同一或类似商品上使用”两个条件，侵权才能成立。所谓近似商标，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系7。判断近似商标或标识，以“是否易造成普通消费者的误认”8为标准。具体方法为：1) 以普通消费者的立场、观点来认定；2) 采用隔离观察、整体观察和要部观察的比较方法9；3)兼顾注册商标的知名度。本案中，“贵妃”注册商标是纯文字商标，虽为横排艺术体，但纵排印刷体与其在发音、含义等要素方面完全相同，C公司在“某贵妃”上对“贵妃”二字的突出使用，足以使消费者产生误认，以为“某贵妃”与B公司的“贵妃”醋之间有着某种特定的联系，从而对其决定是否购买产生影响。故应认定为近似标识。
通过以上分析，特别是通过将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较后，相信不难得出C公司已构成对B公司注册商标权的侵权行为的结论了。
　
注：
1见郑成思《知识产权论》第292～293页。
　2 见法律教育网之“商标常识”。
　3 见《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》“一般说明”第(四)项。　
　4 见法律教育网《一起商标纠纷案引起的法律思考》
5 见火焰山法律网“国际条约惯例”之知识产权类。
6 见本文“二”大点(1)小类。
7 见最高人民法院《解释》第九条第二款。
8 见蒋志培“侵犯知识产权行为的认定”一文。
9 同上。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　湖南省高级人民法院　伍斐
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO四年六月二日


江西省人民政府


江西省行政执法责任制办法


江西省人民政府令第124号
江西省行政执法责任制办法
《江西省行政执法责任制办法》已经2003年9月17日省人民政府第10次常务会议审议通过，现予发布，自2003年11月1日起施行。

2003年9月27日



第一条 为规范行政执法行为，促进依法行政，建设行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的政府，保障经济和社会发展，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称行政执法责任制，是指行政机关（含法律、法规授权的组织，下同）依照法定的执法权限和职责分工，将执法责任分解到所属执法机构，落实到每个执法岗位，并对其进行监督、考核和奖惩的工作制度。
第三条 本省各级行政机关必须依照国家有关规定和本办法，建立和实施行政执法责任制。
第四条 行政机关建立和实施行政执法责任制，应当遵循职权法定、公开公正的原则，做到权责明确、执法严明、有错必纠。
第五条 县级以上人民政府领导所属行政执法部门和下级人民政府的行政执法责任制工作。
实行省以下垂直领导的行政执法部门领导下级行政执法部门的行政执法责任制工作。实行省以下垂直领导的设区市、县（市、区）行政执法部门的行政执法责任制工作还应当接受同级人民政府的指导和监督。
设区市以上人民政府所属行政执法部门对下级行政执法部门的行政执法责任制工作进行指导和监督。
第六条 县级以上人民政府和行政执法部门的负责法制工作的机构（以下简称法制机构）分别在本级人民政府和本部门的领导下，负责行政执法责任制的具体工作，其主要职责是：
（一）本机关建立、实施行政执法责任制的具体工作；
（二）指导、监督检查、考核下级机关的行政执法责任制工作；
（三）组织宣传、贯彻实施国家有关行政执法责任制的规定和本办法；
（四）有关行政执法责任制的其他工作职责。
第七条 行政机关的主要负责人是本机关行政执法责任制工作的第一责任人，对本机关的行政执法责任制工作承担领导责任。第八条行政机关应当依照法律、法规、规章的规定，以及本机关的机构设置和职能配置，明确各执法机构和执法人员的行政执法职责，全面、准确地实施有关法律、法规和规章。
第九条 行政机关应当建立法制宣传制度，做好有关法律、法规和规章的宣传工作，提高公民、法人和其他组织的法制观念以及守法、用法的自觉性。
行政机关对公民、法人和其他组织有关行政执法问题的咨询，应当及时、准确地给予解答。
第十条行政机关应当建立行政执法人员法制培训制度，定期对行政执法人员进行培训。
行政执法人员必须经培训合格，才能取得行政执法资格。
第十一条 行政机关制定规范性文件，必须符合宪法、法律、行政法规、国务院的决定、命令、国家的方针政策及本省的地方性法规、政府规章，维护法制的统一；必须紧密结合本地实际，加强调研和论证，增强规范性文件的可操作性。
行政机关制定的规范性文件，应当按照国家和省的有关规定，报送有审查权的上一级机关备案。
第十二条 行政机关应实行政务公开，将本机关的执法依据、执法权限、执法程序、举报电话等向社会公示，接受公民、法人和其他组织的监督。
涉及行政许可的，应当公布办理的条件、程序、期限；涉及收费的，应当公布收费项目、标准和依据。
第十三条 行政机关实施行政许可、行政处罚等行政执法行为，必须严格依照法律、法规、规章规定的权限和程序进行，不得超越或者滥用职权。
第十四条 行政机关应当规范行政许可行为，明确责任、完善监督，依法行使行政许可权。
行政机关实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、便民、及时的原则，减少环节、简化程序、提高效率。
第十五条 县级以上人民政府设立集中行政许可场所的，行政执法部门应当在该场所内设立服务窗口统一受理行政许可申请、送达行政许可决定；因特殊情况，不能进入该场所的，经本级人民政府同意后，应当确定本部门的一个内设机构或者在本部门设立服务窗口统一受理行政许可申请、送达行政许可决定。
第十六条 行政机关应当严格执行罚款决定与罚款收缴分离的规定，不得对行政执法机构和行政执法人员规定罚款指标，不得将罚款数额与行政执法机构的经费或者行政执法人员的福利待遇挂钩，不得将法定职责转化为有偿服务，不得截留、私分或者变相私分罚没收入。
第十七条 行政机关应当采取措施落实行政复议、行政应诉和行政赔偿制度，认真办理行政复议案件和行政赔偿案件，依法参加行政诉讼活动。
行政机关应当认真执行已发生法律效力的行政复议决定或者判决、裁定。
第十八条 行政机关应当结合本机关的实际，建立健全行政执法过错责任追究制度，对本机关行政执法人员的执法过错责任及时调查、追究。
第十九条 行政执法人员应当遵守下列行为规范：
（一）忠于国家，遵守宪法、法律、法规和规章；
（二）忠于职守，严格依法履行职责，维护法律的尊严和政府的形象；
（三）倾听群众意见，维护群众利益，努力为人民服务；
（四）保守国家秘密，维护国家的安全、荣誉和利益；
（五）公正廉洁，克己奉公；
（六）执行职务时举止端庄，仪表整洁，用语文明；
（七）自觉接受法律监督、社会监督及其他监督。
第二十条 行政执法人员不得有下列行为：
（一）散布有损政府声誉的言论，组织或者参与反对政府的活动；
（二）玩忽职守，贻误工作；
（三）对提出申诉、举报的公民、法人和其他组织进行打击报复；
（四）贪污、受贿或者利用职权为自己或者他人谋取私利；
（五）滥用职权，刁难群众，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益；
（六）泄露国家秘密，侵犯商业秘密和个人隐私；
（七）参与、支持或者包庇违法行为；
（八）从事或者参与营利性的经营活动；
（九）其他 违法违纪行为。
第二十一条 县级以上人民政府应当适时对所属行政执法部门建立和实施行政执法责任制情况进行考核，对下级人民政府建立和实施行政执法责任制情况进行监督检查。
实行省以下垂直领导的行政执法部门应当适时对下一级行政执法部门建立和实施行政执法责任制情况进行考核。
行政机关应当每年对所属执法机构和行政执法人员履行行政执法工作职责情况进行一次考核。对行政执法人员进行考核可以与公务员考核结合进行。
考核的具体方案由考核机关的法制机构拟定，报本机关负责人批准后实施。考核方案经批准后，还应当报上一级行政机关的法制机构备案。
第二十二条 对行政执法部门考核的主要内容包括：
（一）落实行政执法责任制的组织领导情况；
（二）行政执法责任制度建设情况；
（三）行政执法责任的分解、落实情况；
（四）行政执法队伍建设情况；
（五）履行法定职责情况；
（六）行政执法过错责任追究情况；
（七）考核机关确定的其他考核内容。对行政执法人员考核的主要内容包括法律素质、履行法定职责、廉洁自律等方面的情况。
第二十三条 考核工作应当坚持客观、公正的原则，简化程序，注重实效。
第二十四条 行政执法责任制考核可以采用下列方式进行：
（一）听取被考核部门建立和实施行政执法责任制情况的汇报；
（二）查阅被考核部门落实行政执法责任制的有关资料；
（三）抽查行政执法案卷；
（四）召开行政管理相对人座谈会，征询社会各界的意见；
（五）对被考核部门负责人和行政执法人员进行法律素质测评；
（六）考核机关确定的其他方式。
第二十五条 各级行政执法部门在考核机关对其进行考核之前，应当就本部门建立和实施行政执法责任制情况进行自评，并将自评结论报考核机关。
第二十六条 行政执法部门对考核机关组织的考核工作应当予以配合，认真听取意见，及时纠正存在的问题。
第二十七条 考核机关对被考核部门进行考核后，应当作出优秀、合格或者不合格的结论。
考核结论由考核机关予以通报，并报上一级行政机关的法制机构备案。
第二十八条 对在行政执法责任制考核中被评为优秀的行政执法部门，由考核机关给予表彰和奖励。
第二十九条 行政机关有下列情形之一的，由上级行政机关给予通报批评，并由上级行政机关的法制机构建议有行政处分权的机关依法对第一责任人及有关负责人给予行政处分：
（一）未建立和实施行政执法责任制的；
（二）行政执法工作中存在严重违法问题的；
（三）对严重违法行为查处不力的；
（四）社会各界反映其执法形象较差的；
（五）对考核工作或者上级的监督检查不予配合、弄虚作假的。
第三十条 行政执法人员有本办法第二十条所列行为之一的，由所在机关给予批评教育、离岗培训的处理，或者由行政执法证件核发机关收回其行政执法证件，取消其执法资格；情节严重的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条从事行政执法责任制考核或者监督检查工作的人员在考核、监督检查工作中徇私舞弊、弄虚作假的，所在单位应当对其进行批评教育；情节严重的，依法给予行政处分。
第三十二条 本办法自2003年11月1日起施行。