论中国保险市场监管的完善

　　　　佘 文 娟


[内容提要] 与其它类型的监管相同，保险监管是一种政府行为。市场需要监管力量的维护，否则，保险市场有可能步入歧途；然而，过度监管则可能反过来遏制保险市场的生机和活力，使之裹足不前。因此，一国保险监管的政策、力度以及完备性，是实现保险企业稳健经营的关键。中国已经加入世贸组织，中国保险业面临着挑战和机遇，相应地，中国的保险监管也应加以完善，以应对入世的冲击。本文结合中国保险监管的现状，对完善中国保险监管提出了若干管见。
[关键词] 保险监管、市场准入、政府行为
[中图分类号]F842　　 [文献标识码] A
[通信地址]厦门市湖滨北路68号保险大厦新华人寿保险公司厦门分公司培训部361012
[email] shewenjuan@sina.com

一、保险监管的目的和意义
（一）保险监管可以起到市场准入甄别的作用。
所谓市场准入(market access),是指一国允许外国货物、服务或资本参与其国内市场的程度。[1]“准”字体现了国家法律的一种许可，“入”字则指外国服务、货物、资本的进入，亦即本国市场的对外开放，因而准入的含义是指国家通过实施各种法律和规章制度对本国市场开放程度的一种宏观的掌握和控制。保险服务贸易的市场准入原则旨在通过增强各国金融服务贸易体制的透明度，减少和取消各种限制市场进入的贸易壁垒，使各国在一定期限内逐步放宽市场开放的领域，加深市场开放的程度，从而达到促进世界服务贸易的增长，保证各国保险服务可以在世界市场上公平自由竞争的目的。东道国对保险企业的市场准入监管，是其地域监管的首要环节，因为市场准入是保险企业合法进入东道国市场的先决条件，同时市场准入形式与条件的宽严，也关系到保险企业后续经营的成效。
（二）保险监管可以引导创造“最佳效益规模”。
大量的实证研究发现：中小型保险公司的规模收益递增，而大型公司的规模收益则可能不变，也可能是适度递增或递减。上述结论表明，保险市场是竞争性的，即使是小规模的保险人，也可以成功地与大型保险人展开竞争，获得一定的优势，因而保险市场是一个鱼龙混杂的“可争夺市场”。[2]通过保险监管，可以对保险公司的数量及规模加以调节，使之达到最大效益规模。
（三）保险监管是实现保险业经济补偿职能的需要。
从本质上讲，保险公司是风险转移和分担的中介，而不是信用中介，其经营目标是保证被保险人和投保人所保利益受到损失后能及时足额得到赔付。保险业具有对被保险人经济补偿的功能，所以，其经营风险所造成的影响远远超过其它企业，保险企业的经营失败不仅会使个人失去经济保障，而且也会对整个经济造成混乱并影响社会稳定。因此，政府必须加强对保险业的监管，确保保险业稳健经营。
（四）保险监管是保证保险业正确经营方向的客观要求。
经营方向是保险业为了获得经济效益而采取的方法和运用的手段。对于许多保险企业来说，其经营失败的原因多出自业务人员的失职或经营方针的实施不当。从当前保险业的管理体制来看，其经营方针和策略的决定，往往被少数高级管理人员所控制，但保险业自身的专业性和技术性都很强，保险业自身缺乏具有专业技术知识的管理人员和保单管理者，很难对不适当的经营方向加以完善或纠正。因此，政府给予正确的保险监督管理，以保证保险业经营的正确方向，是十分必要的。
（五）实行保险监督管理是弥补保险业自身管理缺陷的需要。
经营管理是企业生存发展的命脉，企业必须在自身发展过程中向管理要效益。保险业在商业化发展过程中，经营管理的目的是为了保障和提高保险业自身的效益，其保险费率的厘定、保险公司责任准备金的提取、再保险的规定等，都会从自身利益考虑，往往有失公平。因此，必须通过外部进行监督管理，才能达到保险业经济效益和社会效益的统一。
二、影响我国保险监管的因素
保险监管的效率，不仅与保险监管机构自身有关，也与保险监管的社会环境有关，我国保险监督管理的社会环境与其它国家相比，具有特殊性。这突出的体现在如下三方面因素上：
（一） 微观主体的行为对保险监管的影响。
目前，我国保险公司的经营理念和经营机制还不适应市场经济的需要，许多保险公司体制虽然发生了变化，但是经营理念还停留在计划经济时代，有的甚至缺乏基本的守法经营意识，一哄而上，混业经营，不计成本，不考虑风险的现象仍然存在。各类保险公司的竞争意识、进取意识比较差，自担风险的机制尚未建立起来。一些保险公司很少顾及成本和风险，盲目地追求数量扩张，由此形成大量不良资产。这决定了在新时期下保险监管的重点是改变企业的粗放式经营，培养现代保险业的创新意识。
（二） 政府行为对保险监管的影响。
受政府寻租行为的影响，政府职能界定模糊的直接后果是政府动辄以行政手段干预保险市场。随着市场经济体制改革的深化，利益分配格局的调整，社会经济秩序中的矛盾冲突也会反映到保险业运行中来，因此政府对保险公司的行政干预还必不可少，保险公司的自主经营只能逐步得到实现。作为政府行为在保险业的重要体现方式，保险监管应当运用相关经济杠杆，对保险企业的均衡、高效发展提供制度保障和良好的外部环境，而不应取代企业充当决策者。
（三）市场状况对保险监管的影响。
保险监管的力度依市场的不同而有所区别。所有的市场对个人购买的保险产品监督力度最大。其中与公共政策有关的产品更是如此。购买者的规模越大，信息越多，监管的力度越弱。例如，一般国家对再保险产品的监管力度最弱，对海上保险、航空保险和运输保险的监管力度较强，比上述保险监管力度再强一些的依次是大企业的保险、小企业的保险、团体人寿保险等，监管力度最强的是个人寿险和个人机动车保险。[3]
三、我国保险监管的现状
我国还没有形成完善的保险监管体系，保险监督管理乏力，存在着不少缺漏。
（一）保险监督机制不健全。
保监会受地方政府制约的现象还很严重，导致对地方保险公司监管乏力。从体制上看，保险监督管理机制的建设还很薄弱，监管队伍没有真正壮大起来，监督管理的水平不高。从监管环节上来看，只注重对机构的管理，忽视对保险公司人员的监督管理；只注重对业务事件的监督管理，忽视对内部机制的监督管理。
（二）保险立法严重滞后。
我国的保险立法尚处于初级阶段，这与我国蓬勃发展的保险业现状并不相称。首先，从目前我国现有的保险法规来看，只有保险法和人民银行制定的一些规章。这些法规是在我国保险市场还不很健全的情况下制定的，在立法上存在着许多不足之处；其次，这些法规没有兼顾到我国保险市场对外开放的实际情况，没有对进入我国保险市场的外国公司予以详尽的规范；再次，没有规定对擅自经营商业保险业务的法人或自然人及违法违规保险公司的罚则，保险法规缺乏强制性和可操作性。
（三）保险监管方式、措施落后。
因人力、机构条件的限制，我国保险监管处于被动性监管状态，保险监管人员象消防队员一样，哪里出现问题就去哪里，监管工作缺乏科学性、系统性、主动性和前瞻性。同时，监控的重点仍在费率、手续费等细节问题上，对关系到保险公司经营稳定的偿付能力、再保险安排、资产负债配置和内控机制等重大问题监管力度不够，监管手段不到位，监管方式单一。
四、完善我国保险监管的若干建议
保险监管方式通常有两种：一种是严格监管方式，另一种是松散监管方式。前者强调对费率和偿付能力实行双重监管，在这种监管模式下，所有的保险活动都受到全面监管，包括对市场准入的限制、对保险产品质量即条款和费率的管理、对保险资金运用及准备金比率的管制等；后者则只对偿付能力进行监管，放松对保险产品、保险业务甚至市场准入条件的约束，因而采取的主要是控制财政资金的监管手段，并且要求具备完善的会计规范评估原则和详尽的财会报告制度。由于中国保险市场尚未成熟，保险业的自律监管尚不完善，尤其是缺乏实行松散监管的财会条件，我国目前保险公司采用的仍是费率与偿付能力并重的严格监管方式。
1、利用WTO服务贸易总协议（GATS协议）的“市场准入”条款，行使对外国保险服务提供者的准入“甄别权”。[4]要达到积极、合理、有效利用外资的目标，就必须在准入环节上设置资质要求和业绩要求，积极引入那些资力雄厚、业绩优良、财会制度健全的外国保险公司，而将那些资质或业绩较差，财会制度不健全的外国保险公司拒之门外。从GATS项下市场准入的承诺情况来看，大多数国家均保留着对外资金融机构的准入甄别权，同时这也是我国维护自身金融安全的一项必要措施。
2、进一步充实保险监管力量。1998年11月中国保监会的成立，标志着我国保险监管在建制上已经独立化和专门化。但保监会仍存在着人员、网点不足的问题，无法在全国主要城市形成一个自足的监管网络，在某些地区、城市还必须依靠中国人民银行代为监管。加入WTO前后，应努力在外资保险公司集中的城市增设保监会分支机构，配备专业保险监管人员，只有这样才能从人员和机构上保证对保险公司的有效监管。
3、完善和创新保险监管方法。在监管方法上，现场检查与非现场检查应双管齐下。必要时，可参照国外的三级管理制度，建立保险公司资信等级制度，根据保险公司资金实力、经营管理水平、经济效益和遵纪守法情况，综合评定其资信等级，并定期予以公布。同时，还应创设统一的保险公司报表体系和科学的预警指标系统，以求紧密跟踪检测保险公司的经营状况，有效地防范和控制保险经营风险。
4、应尽快建立起保险自律监管机制。实践证明，行业自律作为外部监管必要和有益的补充，对于协调外部监管矛盾，规范市场竞争秩序具有外部监管难以企及的良好效果。我国的保险同业公会虽已正式成立，但相应的规章制度尚未建立，会员纳入程序也未予明确，今后应加强和完善其自律职能，尤其应将所有保险公司纳入保险行业组织中，从行业自律的层面加强对其的监督和规范。


诚信原则之再研究

黄　忠

　　 作为民法中“帝王规则“的诚实信用原则，虽已经被我国《民法通则》（第4条）《合同法》（第6条）予以确认，而且许多学者对此也作了深入的研究．然而，对于诚信原则在民法中的地位仍不乏有异议者。比如孟勤国先生曾撰文指出应把诚信原则作为意思自治原则的例外或补充进行研究，并认为不应借诚信原则之名，谋法官造法之实。[1]李锡鹤先生也对诚信原则的“帝王规则”地位提出疑问。[2]概述之，对诚信原则的地位存有疑问的理由可以归结为以下三点：１，诚信原则与意思自治（或称为合同自由或意思自由）究竞何者更为根本？２，已被法律化的诚信原则是否仍具有道德性，如果有，那将这种具有道德性的原则法律化会不会不恰当的增加当事人的义务？３，诚信原则是一个模糊性的概念，所以这种具有不确定性的原则如何在司法中加以适用？
　　诚然，上述三个问题确实涉及到了诚信原则作为民法中“帝王规则”地位的基础问题，如果对上述问题能有一个在理论和实践中都认可的回答那诚信原则的“帝王规则”地位就自然得以确立了。本文就是以这三个问题为出发点，借助经济学的有关理论并结合两大法系中的相关规定，尝试对上面三个问题作以回答。
　　一、诚信原则与意思自由原则在民法中的地位之比较研究
　　意思自由原则起源于罗马法，早在查士丁尼的《民法大全》中就已经有现代意义的意思自由思想了。意思自由原则曾一度被西方法学家作为民法的三大原则之一而大加赞赏。比如，德国学者海因·科茨曾说：“契约自由在整个私法领域中具有重要的核心地位。”[3]不过，也有学者反对说：“在现代生活的条件下，将合同自由置于法律制度的中心仍然是正确的吗？在合同双方当事人谈判权利不平等，合同地位被扰乱，较弱的一方当事人需要保护的情况下，合同自由是否不应受到强制规则的限制？取代合同自由或代之以‘契约公正’原则是否不合时宜？[4]
那么，究竞意思自由原则与和诚信原则两者中何者更为根本？要回答这个问题，还须先对意思自由原则得以成就的前提加以说明。我们知道意思要得以自由须使以下前提得到满足：一是当事人的主体地位应当平等，而且这种平等应该是一种实质的平等；二是当事人对与交易有关的信息都非常了解，能够对自己和对方的行为作出正确的判断。在这两个前提下，当事人才能有诸如缔结合同的自由，选择相对人的自由，决定合同内容的自由。
然而，在现实的交易中这两个前提却是难以得到满足的。关于这个问题本文将借助经济学的有关理论加以分析。
（一）垄断的客观存在使得当事人地位不可能平等
完全竞争只是经济学理论的一个假设，在现实的经济活动中，垄断是客观存在的。比如在供水，供电的交易中当事人的地位是不平等的。而且随着工商业的迅速发展，当事人地位不平等的问题将日益突出。尤其是当一名普通消费者在与一家在法律上或事实上处于垄断地位的企业进行交易时，这种地位的不平等就格外明显。在这种情况下，交易双方名存实亡的自由，其作用只能是掩盖自由表面下的重大不公，所谓的意思自治和合同自由，也就成了一方强迫另一方接受不平等条件的一个借口。
于此，平等不存，自由安在？
（二）信息不对称使得在交易中当事人难以作出正确的判断
信息不对称理论（ASYMMETRY　OF　INFORMATION）是当代西方经济学的一个重要理论，它由美国学者阿克洛在其论文《柠檬市场》（１９７０）中最先提出。其基本意思是说，由于当事人的有限理性，成本太高等原因造成交易双方的信息不对称。如零售商与顾客间对于商品质量信息的不对称；雇员与雇主间对雇员工作能力信息的不对称。在这里，理论上把具有信息优势的一方称为代理人（Agent），如零售商，雇员；而将处于信息劣势的一方称为委托人（Principal），如顾客，公司。由于代理人与委托人间的信息是不对称的，所以代理人可以利用其信息优势签订对自己有利的合同，使委托人在交易中处于不利地位。倘若这种合约达成了，那就会造成对一方有利而另一方受损的局面，从而也就不能达到经济学所追求的帕累托最优状态。
应当承认：信息不对称在现实的交易活动中是普遍存在的。也就是说在这种信息不对称的情况下只有卖主才清楚其所售产品的质量，而买主对此是不清楚或不完全清楚的，所以买主就不能或很难对交易的基本情况作出判断，进而所谓的意思自由也就荡然无存了。
因而，在一个信息不完全对称的交易环境中，讲意思自由只能是一种理想，而在实际交易中是不可能真正达到的。只有引入诚信机制，以此来打破信息不对称的局面，使居于信息优势地位的代理人在缔结合同时承担告知，通知等义务，这样才能真正实现意思自由。从这个意义上说，无诚信即无自由。故两者之间，诚信应居于基础地位。
更为重要的是，如果在信息不对称的交易中不引入诚信机制，不仅会使委托人受损，而且最终会破坏整个市场的交易秩序。以一个旧车交易市场为例，先假设市场中有A　B　C（依次为上、中、下三等）三种不同质量的旧车，对应的价格分别为a b c（依次为高、中、低三档）。在一个理想的状态下（前提是信息对称和完全竞争）价格与质量成正比。然而，在现实交易中，只有卖主知道自己卖的旧车的质量，而买主却不可能完全清楚，当然交易双方都是明白此时双方的信息是不对称的，那就会出现下面不正常的结果：
如果由买方先报价，因为买方知道信息不对称，所以他不会报最高价ａ，如报ｂ，此时卖方要么接受，要么退出交易。如果双方达成交易，则卖方提供的旧车只能是B或C而不会是A，因为只有出售B或C才有利润。在这个交易中高质量的商品A被驱逐出了市场。交易按此继续进行一段时间后，高质量的A类车将会完全被驱逐，此时市场只有B和C两种质量的旧车，所以再交易时，买主只会报c价，同理，当买方报c价时，B 类旧车也将被不断驱逐。最后市场就成了一个只提供劣质商品的市场，卖主对此将丧失信心，从而使市场崩溃。
很明显，在一个信息不对称的市场中，如果没有诚信机制的介入，不仅当事人的利益得不到保障，而且会给整个市场造成危害。
（三）诚信原则对违约自由（效率违约理论）的纠正
在经济学中与意思自由相关的还有一个“效率违约”（theory of efficient breach）理论需要予以澄清。效率违约的意思是指当违约能实现标的物价值最大化时，应当鼓励违约（故又称违约自由）。[5]本文认为，这种理论是片面和错误的。比如甲与乙达成以１元的价格出售某物的协议，在协议达成后，丙又以３元的价格想向甲购此物。此时按效率违约理论的观点，认为应当鼓励甲违约。因为既然丙可以出３元的价格，那就证明此物售于丙比卖于乙可以更大程度地实现其价值。
单从这一次交易来看，这种违约行为可以实现物尽其用的最大化目标，然而必须认识到当此次交易一结束，甲再想谋求下次交易将会很难。鼓励违约将会使整个市场的交易当事人丧失对协议的信心，进而使普遍的交易效率下降。所以民法必须坚持以诚信原则为指导，而不是以片面的效率原则为指导。
在此，我们虽无意去故意贬低意思自由原则在民法中的地位，而且事实上，“意思自有无可否认地仍然起着一种重要的作用”。但是必须承认，如上文所述，意思自由既要以诚信为前提，又要以诚信为指导。正如台湾学者蔡章麟所言：“今日私法学已由意思趋向于信赖，已有内心趋向与外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位倾向与相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想倾向与权利滥用之禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”[6]正是基于这样的认识，本文认为应当在民法中认真贯彻诚信原则，使其“帝王规则”的地位的作用得以充分体现和发挥。
二、诚信原则的道德性特点与法律化理由之研究
（一）诚信原则是法律化的道德原则，具有道德性。
有关诚信原则的道德性我们可以从以下两方面来认识。
１.从诚信的词源分析来认识其道德性特点
据《BLACK’S　LAW　DICTIONARY》解释，诚信即：是或怀有善意；诚实地，公开地，和忠实地；没有欺骗或欺诈。在这里，善良、诚实、忠诚都是道德的概念。
在我国，诚信一词作为法律术语是由外国引入的。诚信在拉丁文中为Bｏｎa　Ｆｉｄｅ,在法文中为Ｂｏｎｎｅ　Ｆｏｉ，在英语中是Ｇｏｏｄ　Ｆａｉｔｈ，直译均为“善意”。在德文中为Treu und Glanben（忠诚和相信），在日语中直接表达为“信义诚实”。汉语中的诚信一词是由德文转译的。德文中的Treu und Glanben来源于古代德国的誓约。在古代德国常以In Treu(于诚实)，Mit Treu (于诚实)，Bei Treu(依诚实)，Unter Treu（在诚实名义下）来强制交易对方作誓。[7]很明显，这些誓言都带有道德含义。中外的很多学者多认为诚信原则本质上是一种交易道德，它首先是作为一种道德准则而出现的
２.古今中外的各种有关诚信的定义大多承认其道德性特点
虽然现在对诚信仍然没有一个统一定义，但是无论是“主观判断说”，还是“利益平衡说”，或是“恶意排除说”，[8]都在一定成度上承认诚信的道德性。中国自古以来就把诚信当作一种伦理化的信用观。从“所谓诚其意者，毋自欺也，如恶恶臭，如好好色，此之谓自谦，故君子必慎其独也。”[9]到孔子的“言忠信，行笃敬，”[10]“再到刘勰的：“信者，行之道，”[11]到朱熹的“诚是自然的实，信是人做的实”。[12]都表明，在中国古代儒家的信用观大都指言而有信，忠诚老实这样一些具有深刻道德意义的个人品质。
既然诚信原则具有道德性的特点，那么将这种道德性的要求法律化会不会不恰当地增加当事人的负担？关于这个问题我将分两个步骤加以回答。
（二）诚信原则法律化之理由
讲诚信原则可不可以法律化其实就是在讲道德能否法律化？本文认为在谈道德问题法律化时必须先将道德予以分类，故本文将道德问题分为两个层次：一类为最基本的道德，如不偷盗、不杀人等社会得以正常运行所必需的那些道德；另一类为非基本的道德，这种道德不是社会得以运行所必需的，而旨在使人更高尚，社会更和谐。无独有偶，本文的这种对道德层次的界定与美国学者富勒的观点不谋而合，[13]富勒在其《法律的道德性》中也将道德分为愿望的道德（Morality of aspiration）和义务的道德（Morality of duty）两个层次，愿望的道德与本文所指的非基本的道德相似；而义务的道德则和本文的最基本的道德相同。
在明确了道德的两个层次以后，我们可以谨慎的得出以下结论：由于最基本的道德（或义务的道德）为社会得以运行的必要条件故应当运用国家的强制力加以维护，这种以国家的强制力介入的特点便成为道德与法律的一个分水岭。也就是说当某种道德被社会认为是其得以运行的前提时，此种道德就会被法律化。正由此，我们才讲法律是最基本的道德。
接下来的问题就应当是论证诚信原则是不是一种最基本的道德。本文认为一个社会所认为的最基本的道德是随着社会本身的发展而变化的。在小农经济时代，甚至是在计划经济时代里，由于社会分工不明确，商品经济不发达，所以诚信原则的在那里的必要性是不突出的，然而在一个社会分工日益细化，商品交易日趋频繁的市场经济中，我们很难想象没有诚信的后果，西方发达国家的发展实践证明：一个社会的市场经济越是发展，其对诚信的要求也越大。在一定意义上说诚信原则乃是市场经济得以健康运行的基石。因为市场实现其资源优化配置的重要手段就是通过交易来实现的，然而在信息不对称，垄断亦存在的现实中，如果不讲诚信，交易将难以达成，既使是达成了也可能损害一方当事人或第三人或社会的利益。
在当代中国，由于我们已经确立要建设社会主义市场经济，所以诚信原则就理所当然地成为我们市场经济法制的一个重要指导原则，尤其是在当前欺诈、违约屡见不鲜的情况下，诚信原则这种带有道德性特点的原则就更应该去借助国家的力量来维护了，即有必要将具有道德性特点的诚信原则法律化。
在论证完将诚信原则法律化的必要性后，会发现诚信原则法律化就是要增加当事人一方（尤其是义务人）的义务，如在交易时要尽不作虚假陈述，主动告知或通知等义务，那么这种增加会不会不恰当地加重义务人的负担？
本文认为这种表面上的义务加重，其实却是一种义务的回归。我们已经知道，诚信原则是市场交易得以进行的前提，如果没有诚信原则的引导，交易的风险就会加大，甚至会使交易难以开展。应该说由诚信原则而导致的表面上义务的增加，实际上却是为交易得以正常进行而提供的必要前提。由此本文认为依诚信原则而产生的义务与其说是增加，不如说是一种回归，回归到一个市场得以正常运行所要求的义务状态。过去那种表面上看似较小的义务，却蕴藏着巨大的风险，实际上是一种人为地对正常市场运行所必需的义务的排除，而今天由于市场经济的发展，我们只不过是对诸如通知、注意等诚信义务的发现罢了，而不是所谓的增加负担。
另外还有一点必须说明的是，由于在一个社会分工日趋细化的时代里，我们每一个人在交易中的角色会不断的变换：在此次交易中你是卖方所以你会因诚信原则的要求而要承担更多的义务；而在另一次交易中你就可能成为买方了，因而你就会享受由诚信而带来的更多的保护。也就是说由于在现代交易中交易双方的角色频繁变换的，所以既使诚信原则加重了一方当事人的义务，但从动态意义上讲对当事人双方都是公平和有益的。
三、诚信原则的不确定性特点及法律化的理由研究
（一）具有不确定性的诚信原则可以法律化的原因
正如英国学者路易古德对一位意大利人所言：“我们在英国发现很难采纳一种诚实信用的一般性的概念，我们不知道它究竟意味着什么。”[14]应当承认诚信原则具有某种不确定性，这种不确定性既是指由其源于道德而造成的内涵上的变动性，也指诚信原则在适用上的不确定性，即究竟在哪些情况下可以适用诚信原则。
法律应当明确。“法不可知，则为不可测”的理念应当予以批驳。然而是不是说法律应当明确就要求法律完全不用采纳任何原则性规定呢？本文认为像诚实信用这类带有不确定性的原则性规定不仅本身有其存在价值，而且也可成为弥补立法不足，使法律能适应纷繁复杂的社会变化的必要工具。其理由是：
首先，任何明确化、具体化的规定都不可能将社会中所有的问题都予以涉及，故对明确化、具体化的规定之外的问题的调整必将落到像诚信这些原则性的规定身上，如果某些应当得到法律调整的问题，在实际上却因为缺乏具体性的规定而游离于法律之外，那不能不说是一种法律的悲哀。其次，那些具体化、明确化的规定仍然是一种相对的具体和明确。由于有限理性，此义的不完全确定性等原因使很多看似具体、明确的规定亦存在不确定性，故在司法过程中需要对其进行解释或自由裁量，在解释和裁量过程中原则性的规定将起到重要的指导作用。最后，许多发达国家的法律实践说明在私法领域恰当采用原则性的规定已成为一种立法趋势。在传统的英美法系中一般化的原则性规定是很少得到承认的，然而，美国已在其《统一商法典》中确立了诚信原则。英国在这方面最为保守，但是对于是否要以成文法的形式确立诚信原则也有过激烈的争论。在大陆法系国家中，自１９１２年瑞士首开在民法典中确立具有现代意义的诚信原则的先河后，法、德等国都通过法官的解释和司法活动使诚信原则迅速上升到民法中“帝王规则”的地位。[15]
法律不可能绝对的明确和绝对的具体，法官亦不应该“像一台自动售货机”一样只能“处理那些符合预定程序，满足其条件的文件。” 我们不能以原则性规定在实践中难以把握为由而否认其存在的价值。实践中难以把握的困难，应当成为理论研究不断深入的动力。对此，本文的基本态度是：法律应当尽可能的明确，然而原则性的规定亦有其特殊而重要的价值。所以理论上的探究应当是去发掘诸如诚信这些具有不确定性的原则如何更好地发挥其作用的方法与途径，而不是以其具有不确定性的特点为理由去反对诚信原则的法律化。
　（二）诚信原则法律化基本模式的研究
鉴于诚信原则具有不确定性与法律要求尽可能地明确两者在一定程度上的矛盾，本文认为对诚信原则的法律化可以采用一般化和具体化两种模式来展开。其中具体化模式就是尽可能地将诚信原则在交易的不同阶段中对交易当事人的义务作出明确、具体的规定；一般化模式是对具体化模式的弥补和纠正，弥补就是对在实践中因缺乏具体化规定时的补充，而纠正主要是针对依具体化规定可能会造成违背公平、公正原则的结果的调整。
１． 诚信原则具体化模式研究