国家安全监管总局办公厅关于2008年危险化学品和烟花爆竹安全监管重点工作安排的通知

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国家安全监管总局办公厅关于2008年危险化学品和烟花爆竹安全监管重点工作安排的通知

国家安全监管总局办公厅


国家安全监管总局办公厅关于2008年危险化学品和烟花爆竹安全监管重点工作安排的通知
 
安监总厅危化〔2008〕11号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局,有关中央企业,中国安全生产科学研究院、化学品登记中心,有关社团组织:

  为贯彻落实《国家安全监管总局关于印发2008年工作要点的通知》(安监总政法〔2008〕1号)精神,按照安全生产“隐患治理年”的要求,2008年危险化学品和烟花爆竹安全监管工作的基本要求是:认真贯彻落实党的十七大精神和全国安全生产电视电话会议、全国安全生产工作会议精神,以科学发展观为指导,坚持“安全发展”指导原则和“安全第一、预防为主、综合治理”的方针,全面落实“隐患治理年”的工作部署,继续推动两个主体责任落实到位,严格实施行政许可,深入开展安全整治,切实落实“打非”责任,着力推进安全标准化工作,努力实现危险化学品和烟花爆竹安全生产形势的稳定好转。现将2008年危险化学品和烟花爆竹安全监管重点工作安排通知如下:

  一、继续推动企业落实安全生产主体责任

  (一)指导企业加强安全基础管理工作。督促、指导危险化学品从业单位和烟花爆竹生产经营企业贯彻落实《安全生产法》等有关法律法规,广泛宣传即将印发的《国家安全监管总局关于加强中小化工企业安全基础管理的指导意见》,指导企业健全安全管理机构,配备必要的安全管理人员,加强人员教育培训和应急管理,完善安全生产责任制和安全管理制度并严格执行,加强生产过程安全监控,提升企业安全保障能力。研究制定《加强烟花爆竹生产企业安全基础管理的指导意见》,指导烟花爆竹生产企业加强安全基础工作,推进烟花爆竹行业规范化发展。

  (二)组织危险化学品从业单位和烟花爆竹生产经营企业继续开展反“三违”、反“三超一改”活动。指导危险化学品从业单位和烟花爆竹生产经营企业培育企业先进的安全文化,开展全员安全教育培训,增强职工安全意识和安全技能。督促危险化学品从业单位和烟花爆竹生产经营企业开展经常性反“三违”(违章指挥、违章操作、违反劳动纪律)活动,烟花爆竹生产企业开展反“三超一改”(超定员、超药量、超范围、改变工房用途)活动,增强管理人员和操作人员安全意识和遵章守纪自觉性,提高企业安全管理水平。

  (三)督促企业建立和落实定期隐患排查治理工作制度和重大危险源分级监控制度。督促危险化学品从业单位和烟花爆竹生产经营企业建立制度化、规范化、经常化的隐患排查治理工作机制,制定岗位、车间、工厂、公司分级隐患排查制度,并认真执行。排查出的隐患要落实整改责任单位、责任人、整改资金和监控措施。严格按标准足额提取安全费用,保证隐患治理资金和正常的安全投入,及时消除事故隐患。督促企业落实重大危险源分级监控责任制。

  二、依法加强监管,落实政府安全生产监管主体责任

  (一)严格危险化学品建设项目安全准入条件。加强化工建设项目安全设施“三同时”和试生产工作的安全监管。要认真落实《危险化学品建设项目安全许可实施办法》(国家安全监管总局令第8号),严格危险化学品建设项目设立安全许可条件,严格审查安全设施设计,严格按要求进行试生产备案,严格按设计进行安全设施竣工验收。建立每个危险化学品建设项目的安全许可工作档案。

  (二)突出重点,继续深化重点领域安全专项整治。总结推广江苏省化工企业专项整治工作和天津市危险化学品专项整治“百日攻坚战”的经验,结合安全许可,深化化工园区和小化工企业清理整顿工作。开展液氨储存和充装系统整治,完善液氨储存系统的监控仪表,定期检测压力容器和充装软管,完善安全管理制度。加快安全防护距离不足的重点化工企业的搬迁工作。继续深入开展氯酸钾专项治理,督促氯酸钾生产企业建立和严格执行氯酸钾流向登记制度;加大对烟花爆竹药物安全抽检工作的力度,对违规使用氯酸钾的烟花爆竹生产企业,一律吊销安全生产许可证;对采购、销售产品含有违禁药物的烟花爆竹经营企业,暂扣经营许可证,从严处罚,情节严重的,吊销经营许可证。继续开展烟花爆竹生产企业“三超一改”问题整治工作,按标准重新核定工房的危险等级、作业人数、药物定量,强化和规范安全标志管理。

  (三)扎实做好有关许可制度实施工作。要认真做好危险化学品生产企业安全生产许可证颁发、变更和延期工作,督促企业加大安全投入,进一步改善安全生产条件,规范安全管理,提高本质安全水平。做好烟花爆竹生产企业安全生产许可证换发工作,继续淘汰、关闭安全生产条件差的生产企业。认真做好烟花爆竹经营规划布点审批工作,引入适度的竞争机制,加快仓储设施安全改造,提高安全保障能力。要从严审批新建烟花爆竹生产企业,严格烟花爆竹生产企业安全生产许可证的条件。各级安全监管部门要积极建议同级政府制定本地区烟花爆竹产业发展规划,组织制定本地区烟花爆竹产业安全发展规划。2008年,湖南、江西、安徽、广西、河南、四川、贵州、内蒙古要制定本省(区)烟花爆竹安全发展规划。

  (四)加强对重点行业和重点企业的日常安全监管。各地区要加强和改进对重点行业、重点企业的日常监督管理工作,创新监管方法,改进监管措施,提高监管效果。重点行业主要是涉氨、涉氯、剧毒和涉及有毒气体、电石等行业。重点企业主要是重点行业的企业,近期发生伤亡事故的企业,使用危险工艺的企业,安全距离存在严重问题的企业,小化工,条件差和规模小的烟花爆竹生产企业,新建危险化学品生产企业等。

  (五)积极推进安全标准化工作。总结危险化学品从业单位安全标准化工作经验,制定全面开展安全标准化工作的指导意见。总结2007年烟花爆竹生产经营企业安全生产标准化试点工作,积极推动烟花爆竹生产经营企业开展安全生产标准化工作。

  (六)进一步加强危险化学品登记工作。积极推进危险化学品登记工作,努力完成全国危险化学品生产单位、储存单位、使用剧毒化学品和使用其他危险化学品构成重大危险源的单位登记工作的工作目标。维护好化学品事故应急咨询专线,为危险化学品安全管理和事故应急救援工作提供方便、快捷和准确的信息咨询服务。

  (七)加强非药品类易制毒化学品生产经营许可(备案)后的监管。会同有关部门开展重点易制毒化学品品种生产、经营情况的专项检查;研究非药品类易制毒化学品监管工作中存在的突出问题,完善非药品类易制毒化学品管理制度。积极推进非药品类易制毒化学品管理信息系统建设工作,完善信息报送制度。

  三、加强部门规章和标准制定工作,推进科技进步

  (一)加快急需的部门规章和安全作业标准制修订工作。组织开展即将发布的新修订的《危险化学品安全管理条例》宣传贯彻工作。组织制定和修订与《危险化学品安全管理条例》配套的部门规章及规范性文件。按照烟花爆竹安全生产标准化规划,做好《烟花爆竹建设工程设计安全规范》等有关标准制定和修订工作。

  (二)积极推广应用新技术、新设备和新型药物。积极引导中小化工企业采用可靠的工艺技术,提高自动化控制水平。加强和规范加油(气)站的安全管理,开展加油(气)站安全专项检查,大力推广应用阻隔防爆和道路运输监控等适用安全技术。继续引导烟花爆竹生产企业机械化、标准化生产,提高本质安全度。

  四、加强联合执法,切实做好烟花爆竹“打非”工作

  (一)落实好联席会议制度。发挥好危险化学品安全监管部门联席会议制度的作用,完善工作机制,推进联合执法,提高监管效果。各地区要积极探索,不断总结经验,创新危险化学品道路运输安全监管机制和方法,完善危险化学品道路运输安全监控系统,扩大联网区域。要加强与公安、交通、质量监督等部门的联合执法力度,强化液氯、液氨、液化石油气和剧毒溶剂等重点危险化学品道路运输监管,合理规划和建设危险化学品道路运输卸载基地,逐步减少危险化学品道路运输事故。

  (二)继续推动地方政府落实烟花爆竹“打非”责任。要认真贯彻《国务院安委会关于进一步严厉打击非法生产经营烟花爆竹行为的通知》(安委〔2006〕3号)精神,督促各级地方政府落实“打非”责任,重点落实好县、乡的安全监管责任;完善“打非”联动工作机制,加大“打非”力度,坚决取缔非法生产窝点。研究有效方法,建立信息通畅、反应迅速、打击有效的“打非”工作机制,提高“打非”工作效率。

  五、充分发挥中介组织和专家的技术支撑作用,强化对有关中央企业的安全监管

  (一)要发挥科研院所、行业协会、安全服务机构、专家对危险化学品和烟花爆竹安全监管的技术支撑作用。学习借鉴部分地区“查找隐患有专家参与、重大隐患有专家认定、治理方案有专家审核,整改过程有专家指导、整改验收有专家把关”的好做法,借助专家的力量强化安全监管,提高监督检查工作的效果。加强与行业协会的联系,支持行业协会开展服务危险化学品和烟花爆竹安全生产工作的各项活动。支持有条件的地区成立由注册安全工程师和有经验的工程技术人员组成的安全生产咨询服务机构,对中小化工企业和烟花爆竹企业开展安全生产咨询和指导。

  (二)有关中央企业要继续加强安全生产工作。督促有关中央企业认真落实安全生产法定代表人负责制,不断提高从业人员素质,依靠技术进步,加大安全投入;继续开展反“三违”活动,加强外来施工队伍和特殊作业环节的管理,努力实现本质安全。要认真落实危险化学品建设项目安全设施“三同时”制度,严格执行危险化学品建设项目安全许可审批程序,加强新建项目试生产备案工作,确保新建项目安全运行。要发挥有关中央企业对全国化工企业安全生产的示范和引领作用,带动化工行业提高安全管理水平,促进化工行业的安全发展。有条件的中央企业在重点生产装置开展危险与可操作性分析(HAZOP)。

  六、切实加强危险化学品和烟花爆竹安全监管基础工作

  (一)要建立基本情况台账。各级安全监管部门要建立本地区危险化学品从业单位和烟花爆竹生产经营企业基本信息、专项整治与重大隐患排查治理、各类安全事故等情况的台账。完善基层危险化学品和烟花爆竹安全监管体制,加强监管力量,配备必要的专业人员,加强安全监管人员培训,提高执法水平。

  (二)进一步加强事故通报和统计分析工作,用事故推动安全监管工作。对重大和典型事故要及时发出事故通报,督促有关企业吸取事故教训,落实防范措施,防止类似事故重复发生。各级安全监管部门要高度重视危险化学品和烟花爆竹事故统计工作,切实做到统计数据准确、全面、客观;要强化事故分析工作,及时总结、把握事故发生的规律和特点,采取有效预防措施,减少和避免事故。



二○○八年一月二十五日
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杭州市计算机信息系统安全保护管理办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市计算机信息系统安全保护管理办法

市政府令第211号



《杭州市计算机信息系统安全保护管理办法》已经2004年10月25日市人民政府第53次常务会议审议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行。


代市长 孙忠焕   

二OO四年十一月三日


杭州市计算机信息系统安全保护管理办法

第一章 总  则

  第一条 为加强对计算机信息系统的安全保护,维护公共秩序和社会稳定,促进信息化的健康发展,根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》等规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称的计算机信息系统,是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施(含有线、无线等网络,下同)构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统,包括互联网、局域网、移动网等。
  第三条 杭州市行政区域范围内计算机信息系统的安全保护管理,适用本办法。
  第四条 杭州市公安局主管全市计算机信息系统安全保护管理工作。
  杭州市公安局公共信息网络安全监察分局具体负责市区范围内(萧山区、余杭区除外)计算机信息系统安全保护管理工作。
  各县(市)公安局和萧山区、余杭区公安分局负责本行政区域范围内计算机信息系统安全保护管理工作。
  国家安全机关、保密机关、信息化行政主管部门及政府其他有关职能部门,在各自职责范围内负责计算机信息系统安全保护管理的有关工作。
  第五条 公安机关、国家安全机关、保密机关、信息化行政主管部门及政府其他有关职能部门,应当建立协调合作管理机制,共同做好计算机信息系统安全保护管理工作。
  第六条 公安机关、国家安全机关、保密机关、信息化行政主管部门及政府其他有关职能部门在履行管理职责过程中,应当保护计算机信息系统使用单位和个人的合法权益,保守其秘密。
  计算机信息系统使用单位和个人应当协助公安机关等有关职能部门做好计算机信息系统的安全保护管理工作。在公安机关等有关职能部门依法履行管理职责时,使用单位和个人应当如实提供本单位计算机信息系统的技术资料。
  第七条 计算机信息系统的安全保护工作,重点维护下列涉及国家事务、公共利益、经济建设、尖端科学技术等重要领域和单位(以下简称重点安全保护单位)的计算机信息系统的安全:
  (一)各级国家机关;
  (二)金融、证券、保险、期货、能源、交通、社会保障、邮电通信及其他公用事业单位;
  (三)重点科研、教育单位;
  (四)有关国计民生的企业;
  (五)从事国际联网的互联单位、接入单位及重点政务、商务、新闻网站;
  (六)向公众提供上网服务的单位;
  (七)互联网络游戏、手机短信转发、各类聊天室等互动栏目的开发、运营和维护单位;
  (八)其他对社会公共利益有重大影响的计算机信息系统使用单位。

第二章 计算机信息系统使用单位的安全管理

  第八条 计算机信息系统使用单位应当建立人员管理、机房管理、设备设施管理、数据管理、磁介质管理、输入输出控制管理和安全监督等制度,健全计算机信息系统安全保障体系,保障本单位计算机信息系统安全。
  第九条 计算机信息系统使用单位应当确定本单位的计算机信息系统安全管理责任人。安全管理责任人应履行下列职责:
  (一)组织宣传计算机信息系统安全保护管理方面的法律、法规、规章和有关政策;
  (二)组织实施本单位计算机信息系统安全保护管理制度和安全保护技术措施;
  (三)组织本单位计算机从业人员的安全教育和培训;
  (四)定期组织检查计算机信息系统的安全运行情况,及时排除安全隐患。
  第十条 计算机信息系统使用单位应当配备本单位的计算机信息系统安全技术人员。安全技术人员应履行下列职责:
  (一)严格执行本单位计算机信息系统安全保护技术措施;
  (二)对计算机信息系统安全运行情况进行检查测试,及时排除安全隐患;
  (三)计算机信息系统发生安全事故或违法犯罪案件时,应立即向本单位报告,并采取妥善措施保护现场,避免危害的扩大;
  (四)负责收集本单位的网络拓扑结构图及信息系统的其他相关技术资料。
  第十一条 重点安全保护单位应当建立并执行以下安全保护管理制度:
  (一)计算机机房安全管理制度;
  (二)安全管理责任人、安全技术人员的安全责任制度;
  (三)网络安全漏洞检测和系统升级管理制度;
  (四)操作权限管理制度;
  (五)用户登记制度;
  (六)信息发布审查、登记、保存、清除和备份制度;
  (七)信息保密制度;
  (八)信息系统安全应急处置制度;
  (九)其他相关安全保护管理制度。
  第十二条 重点安全保护单位应当落实以下安全保护技术措施:
  (一)系统重要部分的冗余措施;
  (二)重要信息的异地备份措施和保密措施;
  (三)计算机病毒和有害数据防治措施;
  (四)网络攻击防范和追踪措施;
  (五)安全审计和预警措施;
  (六)信息群发限制措施;
  (七)其他相关安全保护技术措施。
  第十三条 重点安全保护单位的安全管理责任人和安全技术人员,应当经过计算机信息系统安全知识培训。
  第十四条 重点安全保护单位应当对其主服务器输入输出数据进行24小时监控,发现异常数据应注意保护现场,并同时报告公安机关等有关职能部门。
  第十五条 使用和销售计算机信息系统安全专用产品,必须是依法取得计算机信息系统安全专用产品销售许可证的产品。
  进入本市销售计算机信息系统安全专用产品的销售单位,其销售产品目录应报市公安局备案。
  市公安局应定期发布通告,公布合格的计算机信息系统安全专用产品目录。
  保密技术专用产品的管理,按照国家和省、市的有关规定执行。
  第十六条 计算机信息系统使用单位发现计算机信息系统中发生安全事故和违法犯罪案件时,应在24小时内向当地公安机关报告,并做好运行日志等原始记录的现场保留工作。涉及重大安全事故和违法犯罪案件的,未经公安机关查勘或同意,使用单位不得擅自恢复、删除现场。涉及其他管理部门法定职权的,公安机关应当在接到报告后及时通知有关部门。
  第十七条 计算机信息系统发生突发性事件或存在安全隐患,可能危及公共安全或损害公共利益时,公安机关等有关职能部门应当及时通知计算机信息系统使用单位采取安全保护措施,并有权对使用单位采取暂停联网、停机检查、备份数据等应急措施,计算机信息系统使用单位应当予以配合。
  突发性事件或安全隐患消除之后,公安机关等有关职能部门应立即解除暂停联网或停机检查措施,恢复计算机信息系统的正常工作。

第三章 计算机信息系统安全检测

  第十八条 重点安全保护单位的计算机信息系统进行新建、改建、扩建的,其安全保护设计方案应报公安机关备案。
  系统建成后,重点安全保护单位应进行1至6个月的试运行,并委托符合条件的检测机构对其系统进行安全保障体系检测,检测合格的,系统方能投入正式运行。重点安全保护单位应将检测合格报告书报公安机关备案。
  涉密计算机信息系统的建设、检测等按照国家和省、市的有关规定执行。
  第十九条 计算机信息系统安全保障体系检测包括以下内容:
  (一)安全保护管理制度和安全保护技术措施的制定和执行情况;
  (二)计算机硬件性能和机房环境;
  (三)计算机系统软件和应用软件的可靠性;
  (四)技术测试情况和其他相关情况。
  市公安局应当根据计算机信息系统安全保护的行业特点,会同有关部门制定并公布重点行业计算机信息系统安全保障体系的安全要求规范。
  第二十条 重点安全保护单位对计算机信息系统进行设备更新或改造时,对安全保障体系产生直接影响的,应当委托符合条件的检测机构对受影响的部分进行检测,确保其符合该行业计算机信息系统安全保障体系的安全要求规范。
  第二十一条 重点安全保护单位应加强对计算机信息系统的安全保护,定期委托符合条件的检测机构对计算机信息系统进行安全保障体系检测,并将检测合格报告书报公安机关备案。对检测不合格的,重点安全保护单位应当按照该行业计算机信息系统安全保障体系的安全要求规范进行整改,整改后达到要求的,系统方能继续运行。
  第二十二条 公安机关应当会同有关部门,按照国家有关规定和相关行业安全要求规范,对重点安全保护单位的计算机信息系统安全保障体系进行检查。检查内容包括:
  (一)安全保护管理制度和安全保护技术措施的落实情况;
  (二)计算机信息系统实体的安全;
  (三)计算机网络通讯和数据传输的安全;
  (四)计算机软件和数据库的安全;
  (五)计算机信息系统安全审计状况和安全事故应急措施的执行情况;
  (六)其他计算机信息系统的安全情况。
  第二十三条 公安机关等有关职能部门发现重点安全保护单位的计算机信息系统存在安全隐患、可能危及公共安全或损害公共利益的,可委托符合条件的检测机构对其安全保障体系进行检测。经检测发现存在安全问题的,重点安全保护单位应当立即予以整改。
  第二十四条 检测机构进行计算机信息系统安全检测时,应保障被检测单位各种活动的正常进行,并不得泄露其秘密。
  检测机构应当严格按照国家有关规定和相关规范进行检测,并对其出具的检测报告承担法律责任。

第四章 计算机信息网络公共秩序管理

  第二十五条 互联网络接入单位以及申请从事互联网信息服务的单位和个人,除应当按照国家有关规定办理相关手续外,还应当自网络正式联通之日起30日内到公安机关办理安全备案手续。
  第二十六条 用户在接入单位办理入网手续时,应当填写用户备案表。接入单位应当定期将接入本网络的用户情况报当地公安机关备案。
  第二十七条 设立互联网上网服务营业场所,应当按照《互联网上网服务营业场所管理条例》的规定向公安机关申请信息网络安全审核。经公安机关审核合格,发给互联网上网服务营业场所信息网络安全许可证明后,再向文化、工商部门办理有关审批手续。
  互联网上网服务营业场所经营单位变更营业场所地址或者对营业场所进行改建、扩建,变更计算机数量或者其他重要事项的,应当经原审核机关同意。
  互联网上网服务营业场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动的,应当依法到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记,并到文化行政部门、公安机关办理相关手续。
  第二十八条 互联网上网服务营业场所经营单位必须使用固定的IP地址联网,并按规定落实安全保护技术措施。
  互联网上网服务营业场所经营单位应按规定对上网人员进行电子实名登记,登记内容包括姓名、身份证号码、上网起止时间,并应记录上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日,在保存期内不得修改或者删除。
  第二十九条 任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息网络安全的活动:
  (一)未经授权查阅他人电子邮箱,或者以赢利和非正常使用为目的,未经允许向第三方公开他人电子邮箱地址;
  (二)故意向他人发送垃圾邮件,或者冒用他人名义发送电子邮件;(三)利用计算机信息网络传播有害手机短信;
  (四)侵犯他人隐私、窃取他人帐号、进行网上诈骗活动;
  (五)未经计算机信息网络所有者同意,扫描他人信息网络漏洞;
  (六)利用计算机信息网络鼓动公众恶意评论他人或公开发布他人隐私,或者暗示、影射对他人进行人身攻击;
  (七)其他危害计算机信息网络安全的行为。
  第三十条 从事信息网络经营、服务的单位和个人应当遵守下列规定:
  (一)制订安全保护管理制度,对本网络用户进行安全教育;
  (二)落实安全保护技术措施,保障本网络的运行安全和其发布的信息安全;
  (三)建立电子公告系统的信息审核制度,设立信息审核员,发现有害信息的,应在做好数据保存工作后及时删除;
  (四)发现本办法第二十九条中各类情况时应保留有关稽核记录,并立即向公安机关报告;
  (五)落实信息群发限制、匿名转发限制和有害数据防治措施;
  (六)落实系统运行和上网用户使用日志记录措施;
  (七)按公安机关要求报送各类接入状况及基础数据。
  第三十一条 发现计算机信息网络传播病毒、转发垃圾邮件、转发有害手机短信或传播有害信息的,信息网络的经营、服务单位和个人应当采取技术措施予以防护和制止,并在24小时内向公安机关报告。
  对不采取技术措施予以防护和制止的信息网络经营、服务单位和个人,公安机关有权责令其采取技术措施,或主动采取有关技术措施予以防护和制止。
  第三十二条 公安机关应对计算机信息网络的安全状况、公共秩序状况进行经常性监测,发现危害信息安全和危害公共秩序的事件应及时进行处理,并及时通知有关单位和个人予以整改。

第五章 法律责任

  第三十三条 违反本办法规定,有下列行为之一的,给予警告,责令限期改正,并可处以1000元以上10000元以下罚款;情节严重的,可以给予6个月以内停机整顿的处罚:
  (一)计算机信息系统使用单位未建立安全保护管理制度或未落实安全保护技术措施,危害计算机信息系统安全的;
  (二)计算机信息系统使用单位不按照规定时间报告计算机信息系统中发生的安全事故和违法犯罪案件,造成危害的;
  (三)重点安全保护单位的计算机信息系统未经检测或检测不合格即投入正式运行的。
  第三十四条 违反本办法规定,销售计算机信息系统安全专用产品未向公安机关备案的,给予警告,责令限期改正,并可处以200元以上2000元以下罚款。
  第三十五条 违反本办法规定,接入单位或从事互联网信息服务的单位和个人不办理安全备案手续的,给予警告,责令限期改正,并可处以1000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,可以给予6个月以内停机整顿的处罚。
  第三十六条 违反本办法规定,未取得互联网上网服务营业场所信息网络安全许可证明从事互联网上网服务经营活动的,责令限期补办手续,并可处以1000元以上10000元以下的罚款。
  第三十七条 有本办法第二十九条规定行为之一的,给予警告,责令限期改正,并可处以1000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,可以给予6个月以内停机整顿的处罚。
  第三十八条 违反本办法第三十条和第三十一条第一款规定的,给予警告,责令限期改正,并可处以1000元以上10000元以下的罚款;情节严重的,可以给予6个月以内停机整顿的处罚。
  第三十九条 计算机信息系统使用单位的安全管理责任人和安全技术人员不履行本办法规定的职责,造成安全事故或重大损害的,给予警告,并可建议其所在单位按照相关规定给予其行政处分。
  第四十条 对本办法规定的行政处罚,市区范围内(萧山区、余杭区除外)由市公安局公共信息网络安全监察分局负责;各县(市)和萧山区、余杭区范围内由各县(市)公安局和萧山区、余杭区公安分局负责。
  第四十一条 对违反本办法规定的行为,涉及其他有关法律法规的,由有关部门依法予以处罚。对违反治安管理行为的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十二条 行政机关工作人员违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或有关部门按照有关规定给予其行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附  则

  第四十三条 计算机信息系统的保密管理,按照国家有关规定执行。
  第四十四条 市公安局可以根据本办法的规定,制定相关的实施细则。
  第四十五条 本办法自2005年1月1日起施行。


动产善意取得制度逻辑前提之重构

武汉大学法学院2001级硕士研究生 梅瑞琦


摘要:动产善意取得制度,是近代以来民法上一项至为重要的制度,其渊源于日耳曼法上的“以手护手”原则,动产善意取得制度是近代观念所有权发展的产物,其逻辑前提乃是占有表征本权。然而在现代社会,随着市场经济的发展,观念所有权的进一步发展,使得 占有与所有权相分离的现象日益普遍化,从而使得占有已不再具有权利的外观,这就使得动产善意取得制度的存在基础产生了动摇。本文试图立基于现代民法对处分权和人的本质的重新认识,对动产善意取得制度的逻辑前提进行重构,认为动产善意取得制度在现代社会中的逻辑前提为:在交易中,占有人对标的物的处分通常为有权处分。从而使其在现代社会中重获其内在合理性和存在基础。
关键词:动产 善意取得 占有 权利外观 有权处分

一、问题的提出
善意取得,为近代以来大陆法系、英美法系民法上的一项至为重要的制度,其涉及所有权保护与交易安全的价值衡量问题。我国学界通说认为,善意取得是指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后,如买受人取得该动产时系出于善意,则其取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。(1) 善意取得,渊源于日耳曼法的“以手护手”原则,近世以来为交易安全便捷的需要,吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的,这差不多已成为人们的共识。(2) 在日耳曼法中,总体来看,物权观念与物权制度全不发达,甚至近现代意义上的所有权概念也未真正形成,有关物之归属与利用的关系委之占有(Gewere)法体系调整。在此占有(Gewere)法体系下,占有与本权系不可分的结合体,由占有之一面观之固为占有,但就另一面观之则为本权。(3) 因此有学者称日耳曼法上的占有(Gewere)为权利的外衣。“以手护手”原则是一项物追及制度,但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则,占有是物权的外形,占有动产者,即推定其为动产所有人,而对动产有权利者,也须通过占有标的物而加以表现。因此,有权利者未占有其物时,其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付于他人者,仅能向相对人请求返还,若该相对人将动产让与第三人时,便仅可向相对人请求损害赔偿,而不得向第三人请求返还其动产。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护手”原则形式上的便宜,而发展出善意取得制度。德国民法典的善意取得的规定奠基于这样的理论基础上:资本主义与再生产之顺利循环,有赖流通安全之保障,财货之安全流通实在不可或缺,为此纵使牺牲静的安全,也应保护善意第三人。(4) 然而德国民法典的这种理论基础引发了诸多的批判,(5) 这从另一方面说明了善意取得制度实乃关涉重大。我国民法通则虽未明文规定善意取得制度,但我国司法实务与民法理论向来承认有此制度。且我国学者梁慧星在其《中国物权法草案建议稿》第145条规定了善意取得制度。(6) 可以预见,随着市场经济的发展,善意取得制度将在我国社会经济生活中发挥越来越重要的作用。但是,随着市场经济的发展,财产利用的增加,观念所有权的进一步发展,使得占有与本权相分离的现象日益普遍化。这种分离是经济自身发展的要求使然,它极大地增进着社会的财富和繁荣,但也使得近代以来占有表征本权的这一命题受到严重的挑战。占有与本权的日益分离,使得占有作为动产的公示方法就不再充分,不能当然的推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的占有人,尤其在所有权保留和让与担保场合,以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人,更显可疑。这就使得动产善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则,在动产物权于事实上被放弃,从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公示原则便失却了其前提。(7) 然而从实用主义的角度来看,动产善意取得制度因有保护交易安全便捷,繁荣社会经济之功用而有其存在的必要。因而,动产善意取得制度便处在这样的一个困境之中:社会经济生活对其的切实需要与其传统理论的逻辑前提——占有表征本权的丧失。

二、传统逻辑前提合理性之获得
善意取得制度,是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价,来保障财产交易的动的安全的制度。善意取得制度,如前所述,是民法上一项至为重要的制度,关涉重大。因此主张善意取得制度的学者一直试图回答善意取得制度的性质,寻找其存在的理论基础。法国和意大利学者从时效上寻找善意取得制度的存在依据,提出“取得时效说”。Meyer Fischer提出“权利外像说”,基??颂岢觥叭ɡ?橙ㄋ怠保?朴也?壬?岢觥罢加行Яλ怠保?S癫ㄏ壬?岢觥胺?商乇鸸娑ㄋ怠薄 (8)我国学界目前主要存在法律特别规定说与权利外观说之争。法律特别规定说认为善意取得制度乃是由法律直接规定的一种特别制度。权利外观说认为善意取得制度是依据无权变动的公示效力,凡占有动产的人即推定为该动产的所有人。本文亦持权利外观说。首先,从制度渊源上看,虽然从“以手护手”原则直接导出善意取得法思想的萌芽异常困难,但善意取得制度却是借助“以手护手”原则形式上的便宜——占有推定所有而生成发展起来的。其次,从社会功能上看,善意取得对于保护交易安全便捷,有着不可忽视的作用。动产以占有为公示方法,虽有不能完全公示权利状态的缺点,但占有终究是目前较为可取的动产公示方法。受让人与让与人进行交易行为,无须查明其有无处分权,而可径行信赖让与人,即在于动产以占有为公示方法。可见,善意取得制度主要是建立在交易安全与便利之确保上,而占有之公信力仍为其不可欠缺之基础。(9) 我国学者梁慧星先生对善意取得制度的理论基础的认识就很能表明该说的合理性。他认为:“将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定,不啻为正确之解释。至于立法者何以设立此项制度,则不外乎保障市场交易安全与便捷之考虑,以及保护占有公信力的要求。” (10)进而认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度,并无不妥。”(11) 由此可见,法律特别规定说认为善意取得制度是出于法律的特别规定,并不能说明善意取得制度的存在基础,最后它仍不得不求助于权利外观说。
善意取得制度是近代社会观念所有权的产物,它是占有公信力的必然逻辑结果。依公信原则,信赖占有而与占有人为交易行为者,纵使其占有表征与实质的权利不符,对于信赖此占有表征的受让人,也不生任何影响,受让人取得的所有权不受原所有人的追夺。公信原则是在近代公示原则的基础上确立起来的。物权的公示何以导致物权的公信,即法律为何赋予动产的占有以权利归属正确性的推定效力。这实质是法律基于概然性而得出的结论。“(占有)外观之状态与实际之情形,一般而言系八九不离十,基于此项概然性,占有既具有事实支配标的物之外观,自应具有本权。”(12) 梅厄也认为在一百例中有九十九例权利与外形相一致。占有者的占有状态就表明了权利之所在,它无须另行证明,占有即权利乃是一自足的命题。(13) 占有表征本权这一命题的成立,是由近代社会的经济状况所决定的。在法国民法典、德国民法典诞生之时,基本上是风车、水磨和马车的时代,连果树给他人管理而果实该归谁所有的问题都能上民法典,能有多少复杂的产权关系和纠纷,(14) 又能有多少占有与所有相分离的情形。《德国民法典》第1006条第1款第1句规定:“为动产占有人的利益,推定占有人为所有权人。”该条第2款规定:“为以前的占有人的利益,推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”该法第1248条规定了动产质押关系中的所有权推定,即质押物出卖时以出质人为质押物的所有权人的推定。(日本民法典对此亦有类似规定)德国民法上的占有人的所有权推定虽然与其承认物权行为理论有关,(15) 但其现实依据仍为当时占有表征本权的高度概然性。
占有表征本权,由于其在近代社会的高度概然性,法律将权利的虚像拟制为权利的实像,将占有作为动产的公示方法,赋予占有以公信力。占有表征本权这一命题的假设成立,甚至在某种意义上被认为具有不证自明的意义,是以忽视、牺牲社会上存在的占有与所有权分离时所有人可能遭受的不利益为代价的。然而,为了构建一种社会理论,在某种程度上将一般性凌驾于特殊型之上往往上是必需的,甚至是无法避免的。“(社会)理论家可能被迫在限制其理论的普遍性和牺牲其理论的准确性之间进行选择。一般性和普遍性之间的冲突,其根源在于对特定事物的具体认识和对普遍性的抽象知识之间的对立。要条理化事物在其中分别存在的现象世界,就是从特定的现象中抽绎出一般性的理论,而它的特殊性则可以为了某一目的而不予考虑。理论的普遍化通过碾平特殊性而不断前进。”(16) 权利外观理论正是以占有表征本权这一普遍性为基础,忽视占有与所有权分离的现象,从而以牺牲原所有权人的利益为代价而建立起来的社会理论。权利外观理论将一般性凌驾于特殊性之上,乃出于如下的法认识论基础。公信原则的确立不仅仅是对受让人与原所有人间的个别利益的单纯比较,相反它超越了个别利益的思考,其关涉着交易社会全体对交易安全的需要。通过对社会总资本的利益与受损的原所有者的个人利益的比较衡量,为了保障社会总资本的再生产过程的顺利进行,公信主义期待,构成再生产的各个交易能安全的实现。(17) 因此,对善意第三人的信赖意义进行保护,其意义已远远超出个人范围,以具有保护整个社会交易安全的广泛社会意义。建立在占有表征本权这一逻辑前提之上的公信原则,以原所有人利益的丧失为代价而构建起来,以满足整个社会对交易安全的需要,从而增进社会经济繁荣,达到社会总体利益的相对最大化。

三、传统逻辑前提之丧失
随着现代市场经济的发展,观念所有权的进一步发展,占有与本权相分离的现象日益普遍化。在现代社会中,分期付款买卖的增多,所有权保留买卖的扩张,让与担保的日盛,动摇了占有具有权利外观效力这一命题理论根基。在所有保有买卖中,纵然出让人将所有权保留在自己手中,以作为债权的担保,但其已将标的物移转于买受人占有,因而缺乏物权的公示手段。在让与担保场合,情形恰好相反,所有人不转移占有,而是让渡所有权与债权人。以作为其债权的担保,按照目前的担保权说,亦导致占有与本权的分离。另外,在用益租赁关系,向无数的劳动者为动产之委托,向运输者为委托,加工承揽等甚为普遍的交易关系里,都普遍存在占有与本权相分离的情形。这样,占有作为动产的公示方法已不再充分,再也无法不证自明地表明所有权者所在。相反,占有已成为一切财产利用关系的支点,与其说占有是所有权的外部表现,倒不如说占有是财产利用的外部表现。(18) 这样,事实上的物支配与所有权的分裂,关于物权公示问题,在理论上则通过近代占有的观念化加以补救。(19) 占有的观念化是通过对占有概念的扩大和限缩来完成的。占有概念的扩大,指虽无事实上的管领里,仍可成立占有,包括间接占有与占有继承。占有概念的限缩,指对于物虽有事实管领力,但不成立占有,属之者为占有辅助人。占有观念化的程度,由直接占有经由占有辅助关系、间接占有,而达于继承人的占有。(20) 其中对善意取得制度影响甚巨的为间接占有。早在1900年的法国民法典和1907年的瑞士民法典就直接采纳了占有客观说,确立了新的占有法律概念,并以此为基础确立了以直接占有和间接占有制度为主干的占有制度。这种双重占有制度彻底改变了以罗马法为代表的占有概念。这不仅因为直接占有事实上抛弃了占有的主观构成要件而以实际握有为足,而且也因为间接占有改变了占有的客观要件的性质。(21) 由占有概念的扩大和限缩,可知占有人与物的关系业已观念化,并纳入了法律上的因素,松弛了事实上的关联。(22) 既然如此,主张善意取得制度的学者何以通过占有的观念化对物权的公示加以补救。这必须在大陆法系的传统物权理论中寻找解答。大陆法系的各种占有概念之间虽然颇多差异,却有一个共同的基本特征,即都自觉不自觉的将占有纳入所有权范畴,从财产归属的角度看待和规定占有。(23) 这样,通过在理论上创造间接占有的概念,就可以将不直接占有物的所有人也划归占有人之列,从而在理论上一定程度地缓和占有表征本权这一命题的危机。然而,从所有人一面观之,固然可说占有与本权合二为一,然从直接占有人一面观之,则占有与本权依然分裂。善意第三人仍然可以从直接占有人处取得物之所有权。将占有归入所有权领域并不符合占有问题的实际情况。相反,理论上创造出的间接占有扩大了善意取得的保护范围。在连续间接占有的场合,非所有人的间接占有人无权处分所有人财产时,善意受让人亦可取得所有权。德国民法第934条、台湾民法第761 条认可的返还请求权让与发生的善意取得,作为信赖的基础是以间接占有为前提的。在日本民法上,根据指示交付这样的占有移转形态而承认善意取得,其思考方式亦是将间接占有作为基础而给信赖提供保护的。(24) 甚至,按照德国民法第934 条第2项的规定,在让与人非属间接占有 人的情形,受让人自第三人处取得动产的占有时,亦可取得所有权。受让人与第三人成立使自己取得间接占有之关系时,亦同样解释可取得所有权。(25) 台湾民法未设此规定,学界认为受让人虽未占有其物(直接占有或间接占有),仍能取得其所有权。(26) 由此可见,在理论上通过占有的观念化对物权的公示加以补救,并不能真正解决占有表征本权这一命题的深刻危机。非但如此,随着占有种类在理论 上的创造,作为信赖基础的占有,扩大至观念占有,从而使得善意取得制度的适用范围急剧 扩大,使得善意第三人善意取得所有权的机会大为增加。在占有已不再表明所有权之所在的现代社会,如此作法实值怀疑。因此,在现代社会中,通过近代占有的观念化并不能对物权的公示加以补救,也不能挽回动产善意取得制度的传统逻辑前提——占有表征本权的颓势。

四、传统逻辑前提之重构
如前所述,现代社会市场经济的发展和观念所有权的进一步发展,使得占有与本权相分离的现象日益普遍化,从而使得近代的占有通常代表所有权的命题受到严重的挑战。因此,为巩固被动摇了的近代物权法公示公信原则的基础,在理论上同古近代占有的观念化加以补救。在不动产,当所有权与占有相分离时,登记簿便可发挥作用而成立观念占有。然而在动产的场合,却因之进一步加剧了占有与所有权的分离。占有的观念化导致的观念的交付,使得占有作为物权的公示手段越加不充分。理论上创造出来的占有(交付)种类,使得动产善意取得的保护范围大为扩大,并因此而遭到强烈的批判。我国学者通过对受让人经由占有改定方式所取得的对动产的间接占有适用动产善意取得制度的否定,进而认为只有当受让人经由现实交付取得标的物的占有时,方有动产善意取得制度的适用余地。(27) 这样,通过在理论上对动产善意取得制度的适用范围的限缩,完全排除了观念交付在动产善意取得制度上的适用。(28) 然而,这仅仅是回归至将占有的观念化扩大适用之动产善意取得制度之前的状态,仅仅是对上述措施的一种纠正,而当时动产善意取得制度面临的困境依然存在,甚至更为严重。因此,这种技术上的处理并不能为动产善意取得制度在现代社会中所亟需的存在基础提供任何的解决。
传统物权理论将占有纳入所有权范畴,从财产归属的角度看待和规定占有,认为所有权包括占有、使用、收益和处分权能,认为处分权“是商品生产者在生产中消费物质资料,在经营中处分货币与商品从而实现商品交换的必要前提,商品生产者如无此项权能也就不可能进行任何生产经营活动”。(29) 将处分权看成是所有权中最重要的内容,不能说不对,只是必须明确,处分权是所有权中的重要全能,但不是所有权的专利。将处分权与所有权等同起来,是一个惯性思维错误。(30) 在财产利用迅猛增加的现代社会,存在大量占有人不是所有人,但却是有权处分人的情形,其中较为典型的是国有企业(以股东所有权说,甚至可以包括除财团法人之外的所有法人)、代理人、行纪人、拍卖人等。在上述占有人处分标的物时,买受人仍然可以取得所有权。本质上,所有权因为合法原因而产生,只要处分合法,足以使买方获得商品所有权,无须考虑卖方有无所有权让渡的问题。(31) 众所周知,动产善意取得的构成要件之一便是出让人为无权处分人,因而尽管占有与本权相分离,只要占有人对标的物的处分为无权处分,就无动产善意取得制度的适用。因此,两者之间并无必然的关联,与动产善意取得制度存在必然关联的乃是占有人的无权处分。
在现代社会中,财产的利用已日益普遍并越来越在社会中发挥其重要的功能,因此占有与本权在原有的分离上愈加分离。因而占有人为无权处分人的情形因担保关系、用益租赁关系、加工承揽关系、劳动关系等而大量存在。此时占有人对占有物的无权处分与动产善意取得制度有着极为密切的关系。占有人如经常为无权处分,则势必导致动产善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑战。那么,我们如何能获知占有人是否会经常为无权处分?这就涉及到我们对人的本质的认识这一哲学问题。“一切科学对于人性总是或多或少地有关系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”(32}
  人的本质是一个魅力无穷而有争论不休的问题。在西方哲学中,对人的本质的研究主要集中在理性与经验之争。人到底是理性的还是经验的,这个问题是西方人性论的永恒主题,它不仅影响到世界观与方法论,而且是一切科学的基础。理性人,是对人性的理性假设,是理性主义哲学的基本点。近代理性主义哲学由笛卡尔开创,经过康德的纯粹理性批判,至黑格尔的绝对理性主义发展至顶峰。理性人是对人性的这样一种假设,即任何一个人都具有意志自由的理性能力。近代理性主义表现在经济上,是古典经济学派的自由放任主义。古典经济学派设想的经济人也是理性人。经验人,是对人性的经验假设,是经验主义哲学的人性观。自19世纪以降,随着理性主义的式微,经验主义哲学以各种形式表现出来,成为现代西方哲学的主流。经验人是对人性的这样一种假设,即任何一个人都生活在社会之中,人的行为受各种社会的和自然的因素的制约与影响。现代经验主义哲学竭力突出人作为主体的个别性和不可重复性,把人的心理因素中的非理性成分,如意志、情绪、自觉、本能提到首位,并强调非理性的心理因素对人的认识活动和行为的决定作用。
  法律是调控社会关系或人们行为的社会规范,它适用的是一般的人。因此具有普遍性的法律规则只能根据人的普遍类型来制定--而且对不同的法律时代而言,多样态的不同的人类特性表现为典型的、本质性的,是法律规范化的重要出发点。 拉德布鲁赫认为,启蒙运动和自然法(时代)是法律制度指向这样一种人的类型:这是一种不仅非常精明的个人;是只不过追逐自己的正当利益的人;是摆脱一切社会关系而只经受法律联系的人,因为法律才与正当的个人利益本身息息相关。(33) 古斯塔夫·博莫尔也认为,德国民法典并非20世纪之母而是19世纪之子,因为“它所描述的该种姿态的人像,乃是根植于启蒙时代,尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人,是兼容市民及商人的感受力的经济人”。(34) 甚至有学者认为“迄今为止的全部法律秩序之发达实际上就是作为其前提的‘人’的‘经济人’化的过程,也并非是夸张之言”。(35) 从上述学者对近代法的认识可以得知,近代民法是以对人的如下认识或假定为基础的:人是自私自利的,在任何时候都是充满着理性,能够认识到自己的利益所在并将为获取此利益而不懈努力或付出代价,甚至不惜为此而损害他人的利益。这种认识的经济基础乃是当时社会商品经济的发达,在与近代欧洲有着相似经济基础的罗马法时代,其法律也正是以此作为出发点的。因商人的需求而导致的罗马法继受,使得近代法律的转型也是以这种人的形象类型为基础的。但是,此种认识并不符合现实中的人的真正状态。对这个法律时代而言,人的类型不过是一个虚构,然而这一人之(形象)观念直到晚近的时代仍主宰我们全部的法律思维。(36) 在动产善意取得制度方面,许多人都基于这样的一种对人的本质的认识,将占有人看成是经济人、理性人,并因此而怀着这样一种担忧,即占有人通常将会为无权处分,从而导致动产善意取得制度的广泛适用并因此而摧毁近代以来民法的根基。正是基于这样一种自觉或不自觉的认识,许多学者在已经认识到动产善意取得制度的传统逻辑前提--占有表征本权已然不成立的情况下,不知如何对动产善意取得制度的内在合理性作出合理的解释,尽管这种解释是十分需要的。同样的情况也发生在(动产)物权公示公信原则上。
  现代社会市场经济的发展和对民主平等观念的重新认识,使得我们对人有了一个新的认识。事实上,人不仅具有理性,而且具有非理性的因素。只有坚持人性的理性与经验的二重性原理,才能科学地认识人的本性。马克思曾言:“人是社会关系的总和”,这无疑是对人的正确认识。我们不能忽视人的社会性,即个人所身处的社会对其的影响,无视这一点必然导致对人性的错误认识。人性是介乎于个人和社会之间的,因而社会性和个人性是人性的两个基本因素。(37) 近代法上对人的本质的认识,仅仅是从人的个人性出发而得出的结论,而完全忽视了人的社会性。不仅如此,近代法上从人的个人性出发所得出的对人的本质的认识也是片面的,它忽视了人性中的非理性因素并过多地强调的人性中的理性因素,认为人的理性是无限与绝对的理性。
  1、人的个人性。人的理性并不是天生的,而是来自社会生活,同样要受社会生活的限制。人的理性能力是极其有限的,无限制地夸大理性的作用,必然导致荒谬。较为科学的理性观不应该是绝对与无限的理性,而应该是相对与有限的理性。美国著名学者西蒙认为理性就是用评价行为后果的某个价值体系,在选择令人满意的备选行动方案。西蒙还进一步论述了理性的限制:1)知识的不完备性。理性,意味着对每个抉择的确切后果都有完完全全的和无法获知的了解。事实上,一个人对自己的行动条件的了解,从来都只能是零碎的;至于使他得以从对当前状况的了解去推想未来后果的那些规律和法则,他也是所知甚微的。2)困难的预见。3)可能行为的范围。(38) 甚至有学者认为,自由主义法律时代主观设想出来的经验的(人)平均类型是何等的异想天开。可以肯定的是,人绝不总是能够认识到自己的利益或总是能够追求其已经认识到的利益的,人也绝不总是仅仅在根本上受其利益驱动的。狡猾、机灵的时代本不会明白:人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的,而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵?兴嬉獾摹#?9) 现代“社会法”的兴起和劳动法对劳动者的保护以及现代民法上对当事人间契约自由的限制,都充分说明了社会上的人往往不是近代法上所称的“经济人”,而是彼此间存在差距的。这种差距不仅表现在各自的经济地位,也表现在各自的智识水平和自利他利的区别。面对现代民法的发展,有人惊呼“契约死亡”,有人则称“契约再生”。这两种截然对立的观点其实是基于对法律上的人的不同的认识。前者从近代法上对人的认识出发从而得出“契约死亡”的结论,而后者从现代民法对人的认识而得出“契约再生”的结论。在现代民法已然对人的本质有了一个全新的认识的大背景下,我们传统物权理论对动产善意取得制度的逻辑前提的认识,如惊呼“契约死亡”的学者一般,仍然不合时宜的停滞在一百多年前近代民法对人的本质的认识的层面上。
  2、人的社会性。人是一种社会性动物,它不可能是一个孤立的个人,而是一个时时都要或多或少地与社会其他成员发生关系的社会成员。对于任何一个身处社会的个人来说,他所作出的行为并不是像它有时表现出来的那样随意。恰恰相反,任何人作出的行为,在某种程度上都是其选择的结果。这种选择不可避免的受到社会上种种因素和其他社会成员的拘束。对于一个为非所有人的占有人而言,在其欲为无权处分时,他将不可避免的受到至少是来自道德和利益衡量方面的拘束。
  1)道德拘束。一种颇具影响的理论认为,法律与道德的区别现之于这样一个事实,即法律调整人们的外部关系,而道德则支配人们的内心生活和动机。这一理论的一位现代倡导者,匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔认为道德是自律的,而法律则是他律的。(40) 然而实际情形是,道德不仅是自律的,也可以是,而且已经是他律的。生活在社会中的人,已经产生了一种对许多具体的个人和共同体的依恋情感,而且他倾向于遵循那些在他的各种地位中都适合于他的道德标准。这些道德标准是由于社会的赞许与非难才得到人们的坚持。由于已经变得依恋于其他人并产生了实践这些道德观念的渴望,他一定会努力赢得人们对他的行为和目标的承认。由于心怀遭到他所依恋的其他社会成员非难的不安与恐惧,他一定会努力避免作出违反社会道德标准的行为。当我们没有履行我们的义务与责任时(尤其该义务与责任指向其他个人而非国家时),我们倾向于感到负罪,即使我们与那些因此而遭到损害的人们没有具体关系时也是如此。当存在着友谊和相互信任的自然纽带时,这些道德情感比没有这种纽带时更为强烈。而且在存在这种纽带的社会关系中,道德的他律作用也越发的显著。尤其在我国,法律和道德都因之得看所施的对象和“自己”的关系而加以程度上的伸缩。(41)
  目前,我们的社会正处于一个从乡土社会向现代法治社会迈进急剧变迁的时代。但作为社会成员,我们并不能摆脱社会关系而只经受法律联系,我们仍然不可避免地生活于一个由众多熟人组成的共同环境之中。由于我们中国的传统文化和传统观念在我们内心的积淀,因而在某种意义上,在将来很长的一段时期,甚至永远,我们都将继续生活于中国的乡土社会之中(此乡土社会与传统的严格意义上的乡土社会有所区别,它更多的接近于熟人社会)。在乡土社会,维系该成员的不仅仅是法律,更为重要的乃是成员间的道德拘束。这种道德拘束已经发展这样一种程度:它通常表现为成员间的彼此信任,从而到后来人们似乎已然忘记了其道德拘束的原来面貌。这是道德的他律与自律相结合的最高典型。这种信任并非没有根据,其实最可靠也没有了,因为这是规矩。乡土社会的信用并不是对契约的重视,而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索的可靠性。 (42)
  2)利益衡量。占有人为无权处分时必须进行利益衡量,他得考虑其可能遭受的不利益:1)其占有物的目的,包括物的利用和债权担保,将会因此而落空;2)因所有人不再与其进行交易而导致的寻找交易对象的成本;3)所有人对其提起赔偿损失的要求甚至诉讼;4)信誉的损失等等。
  制度的合理性与否,“常不能专凭法条论断,商业上之习惯、一般人之交易观念,常为主要影响因素,时可弥补制度之缺陷。” (43)动产善意取得制度也概莫能外。我们不能因占有表征本权这一命题不成立,就否定动产善意取得制度的合理性。“占有表征本权”背后的隐喻在于占有人对表的物的处分通常为有权处分。传统物权理论认为处分权是所有权的专属权利,占有表征本权,即占有人与所有权人地位重合,物之占有人即为物之所有权人。因而,占有人对物的处分,即为所有权人对物的处分。传统物权理论通过所有人这个中介,意在说明占有人对物的处分通常为有权处分。然而,在现代社会,占有与本权相分离的现象已日益普遍,占有已然无法再表征本权。但是这并不重要的,重要的是占有人对物的处分是否通常为有权处分。现代民法理论揭示:处分权是所有权中的重要权能,但不是所有权的专利,并且近代法上对人的本质的认识是谬误的,至少是片面的。现代法认为人具有个人性与社会性,在个人性方面,人的理性是有限的,甚至人是充满着惰性的;在社会性方面,人始终要受到来自社会各方面的拘束。现代法上对人的本质的再认识,使得我们认识到占有人作为社会上的人,无论其个人性抑或其社会性,都构成其为无权处分的障碍。因此,认为占有人通常会为无权处分,从而摧毁动产善意取得制度的存在合理性,是没有太多的根据。通过上述对现代民法所建基的人的本质的认识的讨论,我们似乎可以得出这样的一个结论,即无处分权的占有人大都不会进行无权处分。因此,在占有与本权分离日益普遍化的现代社会,这就为动产善意取得制度提供了新的内在合理性和逻辑前提:在交易中,占有人(包括所有人与非所有人)对物的处分通常代表有权处分。或有论者认为,这是从经验主义出发得出的结论,不足为据。美国大法官霍姆斯曾言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”,此语真可谓一针见血。动产善意取得制度的传统理论--权利外观说的逻辑前提“占有表征本权”亦是来自于人们对生活的感知:占有与本权相结合的现象乃十之八九。这--如同上述结论--在交易中,占有人(包括所有人与非所有人)对物的处分通常代表有权处分--一样无法通过逻辑来加以证实。



注:
(1)梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社,1998年版,第473页。笔者对此持不同见解,认为经实质审查而进行的登记具有公信力,与占有具有同一功能,因此对已登记的不动产亦可适用善意取得制度。参见拙文:《不动产善意取得研究》,载http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=4373
(2)少数学者认为善意取得渊源于罗马法上的善意占有人制度。参见王利民:《物权法论》,中国政法大学出版社,1998年版,第287页
(3)梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社,1997年版,第181页
(4)[日 ] 我妻荣:《民法讲义2 物权法》,第42页,转引自肖厚国:《动产善意取得制度研究》,载梁慧星:《民商法论丛》,第13卷,法律出版社,2000年版,第48页
(5)详细内容请参见肖厚国:前引,第48-52页
(6)梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社,2000年版,第363页
(7)肖厚国:同上,第57页
(8)梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社,1998年版,第487-488页
(9)谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社,1999年版,第221页
(10)梁慧星:同上,第489页
(11)梁慧星:同上,第490页
(12)谢在全:同上,第939页
(13)转引自肖厚国:同上,第54页
(14)孟勤国:《物权二元结构论—中国物权制度的理论重构》,人民法院出版社,2002年版,第11页