广东省人民政府办公厅


粤府办〔２００５〕３８号
关于印发广东省华侨捐赠公益事业项目监督管理办法的通知

各地级以上市人民政府，各县（市、区）人民政府，省政府各部门、各直属机构：
　　《广东省华侨捐赠公益事业项目监督管理办法》业经省人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。


广东省人民政府办公厅
二○○五年四月二十日 　






广东省华侨捐赠公益事业项目监督管理办法
第一章　总　则

　　第一条　为加强我省华侨捐赠公益事业项目（以下简称华侨捐赠项目）的监督和管理，维护捐赠人、受赠单位和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》和《广东省华侨捐赠兴办公益事业管理条例》，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称华侨捐赠项目，是指在广东省行政区域内，由华侨捐资兴办或由华侨发起捐赠兴建的公益项目。
　　华侨捐赠项目由县级以上侨务行政主管部门核定，经同级人民政府确认后公布。
　　第三条　华侨捐赠项目形成的资产权益受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。


第二章　受赠单位责任与义务

　　第四条　华侨捐赠项目的使用、管理和维护实行受赠单位及其上级主管部门共同负责、以受赠单位为主的原则。经各级人民政府确认的华侨捐赠项目，受赠单位应按照本办法规定实施管理和维修保养，受赠单位的主管部门负责对华侨捐赠项目的使用和管理进行监督和检查。
　　第五条　华侨捐赠财产兴办公益事业工程项目，受赠单位应与捐赠人就工程项目的资金、建设、管理和用途作出约定。受赠单位接受捐赠后，应当向捐赠人出具合法、有效的收据，将受赠的款物造册登记，并在接受捐赠之日起一个月内报其上级主管部门和所在县（市、区）侨务行政主管部门备案。
　　捐建工程竣工后，受赠单位应当将工程建设、款物使用和工程验收情况向捐赠人通报，同时向所在县（市、区）侨务行政主管部门申报确认。
　　第六条　受赠单位应当按捐赠协议落实公益项目的配套资金、配套设备及管理事宜，并按照“谁受赠，谁负责”的原则，建立捐赠财产使用、管理和维护制度。
　　受赠单位应当就华侨捐赠项目的使用管理作出承诺，与所在县（市、区）侨务行政主管部门签订《华侨捐赠项目使用责任书》。受赠单位责任人如有变动，应及时与侨务行政主管部门重新签订责任书。
　　第七条　受赠单位应当定期对捐赠款物、工程项目的使用情况进行检查，每年度就受赠财产的使用、管理情况和取得的效益向捐赠人通报一次，同时报告当地侨务行政主管部门，接受监督。侨务行政主管部门有权直接或者委托受赠单位主管部门对在建或已竣工的华侨捐赠项目进行检查，必要时，可以提请审计部门对其财务进行审计。
　　第八条　华侨捐赠项目形成的资产，除捐赠时有明确约定外，不得将其作为国有或集体资产进行产权转让或抵押，不得改变华侨捐赠项目的非营利性质和公益事业用途。
　　因城乡建设规划或体制改革等特殊情况确需改变用途的华侨捐赠项目，应在确保华侨捐赠财产的非营利性质和公益事业用途不变的前提下，由受赠单位提出具体的处理方案，经受赠单位主管部门和捐赠人同意后按规定办理报批手续。
　　第九条　对因不可抗力因素毁坏或已届使用期限拟报废的华侨捐赠项目，应经社会专业鉴证机构及行业主管机构出具意见，报侨务行政主管部门备案后办理注销登记。受赠单位应及时将报废项目的处理意见通报捐赠人。


第三章　捐赠人权利

　　第十条　捐赠人对其捐赠财产的使用和管理有监督检查的权利。公民、捐赠人或有关单位对违背捐赠人意愿或违法使用华侨捐赠项目的行为有劝阻、检举和控告的权利。
　　第十一条　捐赠人有权查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，受赠单位应如实答复。捐赠人对捐赠项目的建设、使用、管理和维修保养等方面提出的合理意见，应得到受赠单位的重视和采纳。
　　捐赠人有权直接或者委托侨务行政主管部门及受赠单位主管部门对华侨捐赠项目进行检查，或委托审计部门进行审计。
　　第十二条　对违反捐赠人的捐赠意愿和捐赠协议的行为，捐赠人有权质询和投诉，侨务行政主管部门和受赠单位主管部门应认真进行调查处理。


第四章　管理与监督

　　第十三条　县级以上人民政府侨务行政主管部门是华侨捐赠工作的行政主管部门，负责对华侨捐赠项目实施管理和监督。各级人民政府有关部门应当按照各自职责，协助做好华侨捐赠项目的管理工作。
　　第十四条　县级以上人民政府侨务行政主管部门应对本行政区域内的华侨捐赠项目进行调查、核定、登记、编号，并建立档案，设立标牌。标牌内容应包括：华侨捐赠项目编号、名称、建设时间、捐资数额、捐赠人名称、投诉电话、挂牌单位和日期等。华侨捐资额500万元人民币以上的项目经当地县(市、区)人民政府确认后报所在地级以上市侨务行政主管部门备案；华侨捐资额1000万元人民币以上的项目经当地县(市、区)人民政府确认后由所在地级以上市侨务行政主管部门报省侨务行政主管部门备案。
　　第十五条　各级侨务行政主管部门应建立健全华侨捐赠项目监督管理工作制度，定期对华侨捐赠项目的使用、管理、维护情况进行检查和指导，督促受赠单位管好用好华侨捐赠项目，落实华侨捐赠项目管理保护的责任单位和责任人，并定期收集分析华侨捐赠动态及捐赠财产的使用管理情况，及时向同级人民政府和上级侨务行政主管部门报告。
　　第十六条　侨务行政主管部门对华侨捐赠项目的管理和监督实行属地管理，分级负责的原则。为加强对重点华侨捐赠项目的保护，捐资额在500万元人民币以上的项目由地级以上市侨务行政部门定期检查，捐资额在1000万元人民币以上项目由省侨务行政主管部门定期检查。
　　对因特殊情况拟调整或改变用途的华侨捐赠项目，捐资额在500万元人民币以上的，须经地级以上市侨务行政主管部门审核，报同级人民政府批准；捐资额在1000万元人民币以上的，须经省侨务行政主管部门审核后报省人民政府批准。
　　对拟报废的华侨捐赠项目，捐赠额在500万元人民币以上的，报地级以上市侨务行政主管部门备案；捐赠额在1000万元人民币以上的，报省侨务行政主管部门备案。


第五章　附　则

　　第十七条　在广东省行政区域内，港澳同胞、海外人士及其社会团体、投资企业捐赠公益事业项目的管理，参照本办法执行。
　　第十八条　本办法由省侨务行政主管部门负责解释。
　　第十九条　本办法自印发之日起施行。


浅议人民检察院提起附带民事诉讼的若干问题

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[摘要]：刑事诉讼法规定人民检察院享有提起附带民事诉讼的诉权。检察机关在提起附带民事诉讼中应充当原告的法律地位，是形式上的当事人。人民检察院提起附带民事诉讼的条件以及其实体法律适用应当在民事诉讼、刑事诉讼法律规范中加以进一步的明确，以保障国家、集体财产利益在受到侵害后得到有效的救济和补偿。
关键词： 刑事附带民事诉讼 公益诉讼 诉讼地位

2005年9月，郎某等4人在宁波市北仑区柴桥街道后所村的山上盗伐林木被抓获。为了保护集体的利益，北仑区人民检察院向北仑法院提起了刑事附带民事诉讼，要求郎某等4人于2006年3月之前在盗伐原地种上同等树种苗木125株。人民检察院的这一诉讼请求得到了法院的支持。2006年1月11日，浙江宁波北仑区人民法院以盗伐林木罪分别判处郎某等4人拘役四个月零二十天并处罚金1000元；另外还要他们在4月10日前，在后所村山林被毁地段种植树木125棵，并保证成活率在90%以上，并从植树之日起管护3年。
北仑区检察院提起附带民事诉讼是依据北仑区法院、检察院2005年联合制定的《关于刑事附带民事诉讼的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。根据暂行规定，检察院的公诉部门和民事行政检察部门共同或单独以国家公诉人的身份对刑事附带民事公益诉讼案件提起诉讼，法院的刑事审判庭对刑事附带民事公益诉讼案件进行审理；同时规定了适合提起刑事附带民事诉讼案件范围；并对赔偿责任人、提起诉讼时间、起诉书制作、法院立案、检察人员出庭任务等问题做出了明确的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第七十七条第二款规定，“在刑事诉讼过程中，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。然而由于种种原因，该条规定在实践当中并未得到充分实施。同时有关人民检察院在提起附带民事诉讼中的范围以及具体程序与实体问题，法律也无明确规定，造成了理论与实践当中的混乱，由此才出现了上述北仑区的《暂行规定》。下面笔者将就上述问题进行分析，并提出一点自己粗浅的看法。

一、人民检察院提起附带民事诉讼职能在司法实践中重视不足
根据我国《宪法》和《人民检察院组织法》的有关规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家行使检察权，依法监督、保障宪法和法律的正确实施。主要职责包括对全国性的重大刑事案件行使检察监督权；依法对民事诉讼、行政诉讼实行监督等。出于维护国家集体经济利益不受侵犯的角度，我国《刑事诉讼法》七十七条规定了人民检察院可以作为提起刑事附带民事诉讼的主体。然而，在以往的诉讼实践中，由于人民检察院定位不清楚，因此检察院提起附带民事诉讼总是受到争议，被认为是游离于其主要的检察职能以外的，并且提起附带民事诉讼会造成人民检察院角色的混乱，因此该项职能常常受到忽视。《刑事诉讼法》第七十七条第二款的适用状况大打折扣，导致国家、集体财产利益不断受到侵害而无法获得救济。人民检察院该项职能在当今刑事犯罪同时侵犯国家、集体财产利益更加普遍的今天具有越来越重要的意义：
第一，保障国家、集体财产利益受到侵害后得到有效救济。在司法实践中，存在着一些给国家和社会公共利益造成相当程度损害的犯罪案件，既没有具体的受害单位、也没有具体的受害个人。比较常见的案件主要有，交通肇事犯罪导致国有防护栏毁坏、破坏性盗窃犯罪(如为盗窃投币电话中的硬币而砸坏电话机的)、破坏生产经营犯罪导致国家或集体财产损失、盗伐林木等类型的案件。另外，存在一些集体财产利益受损害，受害单位却怠于行事自己的诉权的情形。例如在宁波北仑区盗伐林木案中，当地镇政府并未充分意识到提起民事诉讼的必要性。以上案件以往被作为单纯刑事案件由检察机关提起公诉，这类案件客观上不存在明确的受害主体，因此造成的经济损失也常常被忽视，最终导致国家、集体的权益受到侵害而无法获得有效救济。人民检察院作为国家、人民利益的代表，应当担当起国家、集体财产利益“守夜人”的角色，提起附带民事诉讼，维护国家、集体的财产利益。
第二，人民检察院提起该类附带民事诉讼可以达到社会效益最大化。首先，人民检察院提起附带民事诉讼可以节约诉讼成本，提高诉讼效率。人民检察院在提起公诉的过程中对案件事实有细致的把握，可以根据犯罪事实以及所造成的实际损失在合理的范围内提起附带民事诉讼。相对于其他可能的主体来说，不再需要中间环节，提高了诉讼的效率。另外，我国刑事诉讼的原则在于惩罚与教育相结合，最终实现社会正义，而民事诉讼的最终目标在于实现社会公平，维护国家、集体、个人的合法财产利益与人身利益。针对此类案件中主观恶性不强，社会危害不大的案件，通过对犯罪人刑事责任与民事责任的合理分配，适当减轻刑事责任，转化为民事责任，这样的结果便是将犯罪人牢狱之苦，部分转化为对国家、集体经济利益的补偿，同时减少了国家司法资源的负担。达到了国家、司法机关、犯罪人三方的最优化选择，是三者在博弈过程中的纳什均衡之所在，同时。就宁波北仑区盗伐林木案来说，犯罪人在得知判决结果后也表示，愿意执行附带民事诉讼部分的判决，因为这样的判决结果可以弥补给国家带来的损失。
第三，符合当代诉权理论发展方向与世界各国的司法实践。近年来，公益诉讼逐渐成为社会关注的热点。公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律的授权，对违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益。3是把管理学的观念引入诉权理论后，当事人适格理论在近代社会的突破性发展的集中体现。对于提起公益诉讼的主体范围，学术界尚有争论，存在着广义的公益诉讼与狭义的公益诉讼之分。但对于人民检察院作为提起公益诉讼的主体，已经基本达成一致意见。根据《刑事诉讼法》第七十七条规定，人民检察院提起附带民事诉讼的条件之一是国家、集体的财产受到损失。因此，人民检察院提起附带民事诉讼属于公益诉讼的范围之内，也符合了诉权理论的发展方向。另外，就世界范围来讲，大多数国家都规定了检察院提起公益诉讼的制度。检察院作为维护国家、人民利益的主体，其保障国家、集体财产利益作用不可或缺。而检察院提起附带民事诉讼职能也正是基于此而设立的。

二、人民检察院在提起附带民事公益诉讼当中的诉讼地位
在进一步确定人民检察院提起附带民事诉讼的实体与程序权利义务之前，必须要对其诉讼地位加以界定。然而对附带民事公益诉讼中人民检察院的法律地位却有着不同的观点。
其中比较有影响的有三种学说：
第一，公诉人说。该说认为检察机关应为提起刑事附带民事诉讼的国家公诉机关，持此种观点的大多为检察机关的工作人员，也有部分审判人员。他们认为，检察机关无论提起刑事诉讼、还是提起附带民事诉讼，都代表国家行使法律监督权，都处于国家公诉机关的地位。这种观点实质上是将检察机关的公诉权运用到民事诉讼中，以求从形式上实现检察机关诉权的统一。
第二，双重身份说。该说认为检察机关既是提起刑事附带民事诉讼的国家公诉机关，同时具有附带民事诉讼原告人身份。持这种观点的认为，人民检察院在提起刑事附带民事诉讼时，它既是公诉机关，又处于附带民事诉讼原告人的地位，享有附带民事诉讼原告人的权利和义务，具有国家公诉机关和附带民事诉讼原告人的双重身份。
第三，原告人说。这种观点认为，检察机关是提起刑事诉讼的公诉机关，附带民事诉讼的原告人。理由是人民检察院既是刑事公诉机关，又在程序上处于附带民事诉讼原告人的地位，但不是实体上的民事原告人。检察机关提起附带民事诉讼的范围限于适格当事人不起诉或者没有明确的当事人的案件，是对当事人起诉机制受阻时的补充，并非属于排出其他主体的“公诉”，其诉讼地位也不应被称为“公诉人”。
以上三种观点从不同角度表述了检察机关的法律地位，都有一定的合理性。但笔者更赞同第三种观点。
一般来说，公诉是指刑事公诉，“根据刑事公诉制度，‘公诉’是指国家公诉机关国家公诉机关代表国家指控犯罪，将犯罪嫌疑人交付法院审判的诉讼活动和制度。公诉机关在什么情况下提出刑事指控，取决于刑法的规定，刑法关于具体的规定又体现了稳定和维护社会秩序者基本的公共利益”。刑事附带民事诉讼实质上是刑事、民事两种诉讼的合并审理。就民事诉讼的基本结构“两造对立”而言，民事诉讼要有相对的原、被告双方才可以成立。有权提起附带民事诉讼的主体不论是被害人还是其他有权依法代为提起诉讼的公民和法人、其他组织，均应称为附带民事诉讼原告人，享有附带民事诉讼原告人的权利和义务。由检察机关提起附带民事诉讼，它在形式上就充当了民事原告人的角色。但在事实上，检察机关并不是被害人——所主张的民事权利的所有者，真正的权利人应该是国家或者一定范围内的集体组织，检察机关只是代表国家或者集体组织提起附带民事诉讼，是“形式当事人”。在诉讼中检察机关并不享有对公共财产的处分权，有别于实体上的民事原告人，故检察机关在程序上处于附带民事诉讼原告人的地位，但不是实体上的民事原告人。也正因如此，人民法院审理由检察机关提起的附带民事诉讼不适用调解程序。
另外，笔者认为，假如将检察机关的诉讼地位定位为公诉机关，会在司法实践中出现诸多困境：首先，检察机关是否享有附带民事诉讼原告人的某些权利，如申请撤诉权、申请执行权等。诉讼过程中若被告人与被害人达成和解协议，检察机关无权撤诉，导致诉讼程序无法顺利进行；其次，如果被告人对人民法院的判决无异议，检察机关认为判决中的刑事部分正确但附带民事部分有错误，因公诉机关只有对刑事部分的抗诉权，对未生效民事判决不具有上诉权，若检察机关在附带民事诉讼中的法律地位是公诉机关，则其既无上诉权而在判决生效之前又无法行使抗诉权，导致二审程序无法启动。第三，对生效附带民事判决被告人未自觉履行的情况，审判组织亦未移交执行机构执行，作为公诉机关的检察机关是不能申请法院依法强制执行的，只有作为附带民事诉讼原告人时才能依法申请强制执行。因此，人民检察院既是刑事公诉机关，又在程序上处于附带民事诉讼原告人的地位，无论现行法律规定还是在诉讼实务中，都是必然的要求。

三、 人民检察院在提起附带民事公益诉讼当中的法律适用
(一)检察机关提起附带民事诉讼的条件
根据《刑事诉讼法》第七十七条规定，“由于被告人的犯罪行为，使国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。刑事诉讼法司法解释第八十五条规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理”。根据以上规定，检察机关不能代表被害自然人提起附带民事诉讼，只能代表被害国有、集体单位提起附带民事诉讼，但应以单位未提起附带民事诉讼为前提。
在宁波北仑区《暂行规定》中，规定了检察院的督促程序，即犯罪行为侵害国家、集体财产利益，有明确的受害单位的，检察院要先实施督促程序，在经过一段期间受害单位怠于行使诉权或没有明确的受害单位时，才可以提起附带民事诉讼。我国刑事诉讼法律规范对此应当加以吸收借鉴。对于检察机关提起附带民事诉讼后被害单位又提起的，只要被害单位的起诉未超过诉讼时效，应依据受损单位优先的原则，将被害单位列为附带民事诉讼原告人，并告知检察机关撤回附带民事诉讼。
另外，我国最高人民法院和最高人民检察院应当对检察院提起附带民事诉讼的案件范围做出明确的司法解释，以指导人民检察院提起附带民事诉讼。
（二）检察机关提起附带民事诉讼的实体法律适用
基于人检察院在提起附带民事诉讼中的特殊法律地位，检察机关提起附带民事诉讼的实体法律适用具有自身的特点，也不同于一般的民事诉讼，具体表现在：
首先，在适用法律上，根据《刑事诉讼法》司法解释第一百条规定，“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。这也就是说，人民法院审理附带民事诉讼案件，应当首先适用刑法、刑事诉讼法，在刑法、刑事诉讼法没有规定的前提下，应当适用民事法律法规和民事诉讼法以及司法解释。
其次，在责任认定上，人民检察院提起刑事附带民事诉讼同其他附带民事诉讼一样，损害赔偿的归责原则由刑事前提决定，只能适用过错责任原则。原因在于刑事责任和民事责任是同一行为发生两种后果而产生的两种法律责任，因此民事责任人的主观状态是从属于刑事主观状态的，而任何刑事责任的确定，无论是作为的还是不作为的犯罪，行为人都具有主观上的罪过，由此也决定了附带民事赔偿责任人主观上必须具有过错，没有主观过错的民事赔偿，是不能发生在附带民事诉讼中的，因此将适用无过错责任和公平责任的案件均排斥在附带民事诉讼之外。
第三，附带民事诉讼的赔偿范围等与民法上不尽相同。《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。最高人民法院在《刑事诉讼法》司法解释中也对此作了相应的规定。最高人民法院还在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：因人身权受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。由此可见，无论是国家法律还是司法解释都是将附带民事诉讼的受案范围限定在物质损失的范围内，而将精神损害赔偿排除在外。
结 语
宁波北仑区盗伐林木案是我国当今人民检察院提起附带民事诉讼的一个缩影，但并不是仅仅局限于个别的地区的个别的一个案例，而是对近年来社会上保障国家、集体、社会公共利益呼声日益高涨现状的一个回应，具有典型性和示范意义。在公益诉讼渐行渐近的今天，人民检察院作为国家和人民利益的“代言人”，应当演好保障国家、集体财产安全“守夜人”的角色，积极行使其民事诉权,依法履行附带民事诉讼职能。同时，这也是我国全面建立公益诉讼制度体系的必要准备。



1宁波北仑检法两院联合推出刑事附带民事公益诉讼规范——起诉审理受案范围不再朦胧http://news.sina.com.cn/s/2006-01-18/09238014784s.shtml
2樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004年10月版，第109页。
 3颜运秋著：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社，2002年12月版，第9页。
4参见江伟 邵明 赵刚主编《民事诉权理论》
5江伟 杨剑《检察机关提起民事公益诉讼若干问题的探讨》http://www.civillaw.com.cn/
6参见：廖永安：《论检察机关提起民事诉讼》,《湘潭大学社会科学学报》2001年第2期，第63页；廖中洪：《检察机关提起民事诉讼若干问题研究》，《现代法学》2003年第3期，第134—135页。
7李步云主编：《宪法比较法研究》，法律出版社，1998年2月版，第946页。