大理白族自治州行政执法责任追究办法

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大理白族自治州行政执法责任追究办法

云南省大理白族自治州人民政府


第八号







《大理白族自治州行政执法责任追究办法》已经州人民政府第45次常务会议通过,现予公布,自2006年9月1日起施行。

 





二○○六年八月四日





大理白族自治州行政执法责任追究办法



第一章 总 则

  第一条 为了规范和监督我州各级行政主体的行政执法行为,促进依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)和国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》(国办发〔2005〕37号)以及《云南省行政执法责任追究办法》(云政办发〔2006〕88号)的有关规定,结合实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称行政执法责任,是指大理州内各级行政机关、法律法规授权的组织、综合行政执法机构、依法受委托的执法机构(以下简称行政执法机关)及其行政执法人员作出违法或者不当的行政执法行为,应当承担的责任,不包括行政处分及刑事责任。

  前款所称的行政执法行为包括行政许可、行政处罚、行政征收、行政征用、行政确认、行政执法检查等具体行政行为和制定规范性文件等抽象行政行为。

  第三条 本州行政执法机关及其行政执法人员行政执法责任的追究,适用本办法。

  第四条 行政执法责任追究,应当遵循权责一致、惩诫与教育相结合和公平、公正、公开的原则。

  第五条 各级政府和各部门应当把行政执法过错责任追究纳入行政执法责任制和评议考核制以及领导班子政绩考核,并作为年终政府机关目标责任制评比的重要依据。

  第六条 行政执法责任追究的主体为州、县(市)人民政府,县级以上各行政执法部门。行政执法责任追究主体的法制机构具体组织、实施本行政区域和本部门的行政执法责任追究工作,并履行下列职责:

  (一)对追究举报和控告行政执法责任的情况进行核查,并决定是否立案;

  (二)对已立案的案件进行调查、审理;

  (三)拟订行政执法责任追究决定书;

  (四)监督执行行政执法责任追究决定书;

  (五)拟订应当由监察、人事任免机关、司法机关处理的案件移送书;

  (六)法律、法规规定的其他职责。

  各级法制机构的法制督察人员具体办理行政执法责任追究的调查、取证等各项工作。监察、人事等部门应当按照各自职责,做好行政执法责任追究的相关工作。

  第七条 工商、国税、质监、食品药品监督等实行垂直管理的行政执法部门及其工作人员的行政执法责任,由其上级行政机关负责追究,并通报同级人民政府法制机构。

  第八条 实行双重管理的行政执法部门及其执法人员的行政执法责任,由其主管机关负责追究。在作出责任追究决定前,应当征求协管机关的意见。

  第九条 人防、盐务管理、烟草专卖、卫生监督、残联等法律、法规授权组织及其执法人员的行政执法责任,由其上一级主管机关追究。

  行政机关依法委托的组织的行政执法责任由委托机关承担后,委托机关再依照本办法追究。

  第十条 上级行政机关对影响较大的行政执法责任案件,可以直接予以追究。

第二章 承担行政执法责任的行为

  第十一条 制定规范性文件违法并造成下列危害后果之一的:

  (一)引起群众举报、投诉,被上级机关依法撤销的;

  (二)造成群众集体性上访,社会影响恶劣的;

  (三)造成行政赔偿后果的;

  (四)造成其他严重危害后果的。

  第十二条 制定规范性文件不依法报送登记、备案或者不按时报送登记、备案的行为。

  第十三条 实施行政许可过程中的下列行为:

  (一)不在办公场所公示依法应当公示的材料或者不公开依法应当公开的信息的;

  (二)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;

  (三)在受理、审查、决定过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;

  (四)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的;

  (五)依法应当举行听证而不举行听证的;

  (六)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;

  (七)对符合法定条件的申请人不予行政许可,或者不在规定时限内作出行政许可决定的;

  (八)依法应当通过招标、拍卖、考试择优等方式作出行政许可决定而未经招标、拍卖、考试,或者不根据招标、拍卖结果、考试成绩作出准予行政许可决定的;

  (九)无法定依据收费或者不按照法定项目和标准收费的;

  (十)对涉及不同部门的行政许可,在规定期限内不办理、延迟办理,或者办理完毕后应当及时移交其他部门而不及时移交,或者拖延移交的;

  (十一)不按照规定向申请人出具相关书面凭证的;

  (十二)将行政许可权违法委托给公民、法人或者其他组织行使的;

  (十三)其他违反行政许可规定的。

  第十四条 实施行政处罚过程中的下列行为:

  (一)无法定处罚依据和事实依据实施行政处罚的;

  (二)委托、指派不具备法定条件的组织、人员实施行政处罚的;

  (三)擅自设定行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的;

  (四)对当事人的同一违法行为重复处罚的;

  (五)违反“罚缴分离”规定,擅自收取罚款的;

  (六)对当事人进行罚款、没收财物时不出具法定部门制发的罚款、没收财物单据的;

  (七)应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的;

  (八)玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的;

  (九)未履行法定告知义务的;

  (十)依法应当组织听证而不组织听证的;

  (十一)实施行政处罚显失公正的;

(十二)违反法定行政处罚程序实施处罚的;

  (十三)重大行政处罚决定不上报备案的;

  (十四)其他违反行政处罚规定的。

   第十五条 实施行政征收、征用过程中的下列行为:

  (一) 无法定依据、法定职权实施征收、征用的;

  (二) 擅自设定征收、征用项目,或者擅自改变征收、征用范围和标准的;

  (三)实施征收不开具合法票据的;

  (四)未按照法定程序实施征收、征用的;

  (五)其他违反征收、征用规定的。

  第十六条 实施行政强制过程中的下列行为:

  (一)无法定职权或者超越法定权限实施行政强制的;

  (二)无法定事实依据实施行政强制的;

  (三)违反法定程序实施行政强制的;

  (四)擅自使用或者丢失、损毁被查封、扣押、冻结的财物的;

  (五)其他违反行政强制规定的。

  第十七条 实施行政确认过程中的下列行为:

  (一) 无法定职权或者超越法定职权实施行政确认的;

  (二)无法定事实依据实施行政确认的;

  (三)违反法定程序实施行政确认的;

  (四)其他违反行政确认规定的。

   第十八条 实施行政执法检查过程中的下列行为:

  (一)无法定依据、法定职权实施行政执法检查的;

  (二)超越法定权限实施行政执法检查的;

  (三)非正当目的实施行政执法检查的;

  (四)违反法定程序、时限实施行政执法检查的;

  (五)放弃、推诿、拖延、拒绝履行行政执法检查职责的;

  (六)隐瞒、包庇、袒护、纵容违法行为的;

  (七)其他违反行政执法检查工作规定的。

  第十九条 履行行政复议职责过程中的下列行为:

  (一)对符合条件的复议申请,应予受理而无正当理由不予受理的;

  (二)不按照规定转送行政复议申请的;

  (三)应当撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法,而不予撤销、变更或者确认具体行政行为违法的;

  (四)在法定期限内不作出复议决定的;

  (五)在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的;

  (六)其他违反《行政复议法》和《云南省行政复议规定》及配套制度的行为。

  第二十条 行政执法机关及其工作人员在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发公共事件的应急工作中,不履行或不及时、不当履行应急职责,造成不良后果的,应当追究行政执法责任。

  第二十一条 实施其他行政执法过程中的下列行为:

  (一)违法集资、摊派费用,或者要求公民、法人和其他组织履行非法定义务的;

  (二)侵犯公民、法人或者其他组织的合法经营自主权的;

  (三)要求公民、法人或者其他组织接受无法定依据的有偿服务,或者购买无法定依据的指定商品的;

  (四)损害公民、法人或者其他组织合法权益的其他违法执法行为的;

  (五)违反有关规定,截留、私分、挪用实施行政许可依法收取的费用、罚没款、征收款,截留、私分、使用、损毁被没收、征收、征用财物的;

  (六)其他超越法定职权的行为。

  第二十二条 不履行法定职责的下列行为:

  (一)依法应当履行或者经公民、法人或者其他组织请求,仍拒绝履行或者故意拖延履行法律、法规和规章规定的特定义务的;

  (二)拒绝、拖延或者不全面执行上级机关依法作出的行政决定的;

  (三)在法定期限内不履行或者不全面履行法定义务的;

  (四)不依法给予公民、法人或者其他组织行政赔偿、行政补偿、行政给付的;

  (五)依法应当向公民、法人或者其他组织出具凭证而未出具的;

  (六)其他不履行法定职责的。

   第三章 行政执法责任的追究

  第二十三条 行政执法机关承担的行政执法责任包括:

  (一)责令自行纠正或者限期整改;

  (二)通报批评;

  (三)取消当年评比先进的资格。

  法律、法规、规章和国务院、省人民政府规范性文件另有追究规定的,从其规定。

  第二十四条 行政执法人员承担的行政执法责任包括:

  (一)诫勉谈话或者责令书面检讨;

  (二)通报批评;

  (三)暂扣行政执法证件;

  (四)责令离岗培训;

  (五)调离执法岗位;

  (六)取消执法资格。

  法律、法规、规章和国务院、省人民政府规范性文件另有追究规定的,从其规定。

  违反政纪的,由任免机关、监察机关依法依纪处理。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。

  第二十五条 应当经过审核、审批的具体行政行为,产生行政执法违法行为的,对不同责任人按下列不同情形进行追究:

  (一)承办人未经审核人、批准人审核、批准而擅自作出的,追究承办人的行政执法责任;

  (二)承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责的,追究承办人的行政执法责任;

  (三)虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准内容实施的,追究承办人的行政执法责任;

  (四)承办人提出错误意见,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,按照所起作用大小追究承办人、审核人、批准人的行政执法责任;

  (五)审核人不采纳或者改变承办人正确意见,批准人应当发现而没有发现,按照审核人意见批准的,按照所起作用大小追究审核人、批准人的行政执法责任;

  (六)审核人未报请批准而直接作出错误决定的,追究审核人的行政执法责任;

  (七)批准人改变承办人、审核人正确意见,或者未经承办人拟办、审核人审核、批准人直接作出错误决定的,追究批准人的行政执法责任。

  第二十六条 行政执法机关集体讨论作出的具体行政行为错误的,追究行政执法机关

主要负责人的行政执法责任;对参与讨论支持或者赞同错误具体行政行为的人员,连带追究行政执法责任。反之,则免除追究责任。

  第二十七条 行政执法人员执行任务时,认为上级的决定或者命令确有错误的,应当向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,执行产生的责任后果由上级负责,行政执法人员不承担责任,但是,行政执法人员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。

  第二十八条 上级机关或者复议机关改变原具体行政行为导致行政违法后果发生的,追究上级机关或者复议机关负责人的执法违法责任。

  第二十九条 行政执法人员有下列情形之一的,应当从重追究其行政执法责任:

  (一)明知行政执法行为错误,但不及时制止、停止或者积极采取措施予以纠正的;

  (二)一年内两次以上被追究行政执法责任的;

  (三)弄虚作假,隐瞒重大行政执法责任不上报或者不查处的;

  (四)干扰、阻碍、抗拒法制机构对责任追究举报和控告情况进行核查,对责任追究案件进行调查、审理的;

  (五)对投诉人、举报人、控告人或者责任追究承办人员打击报复的。

  第三十条 对执法责任的产生具有辅助或者次要作用的行政执法人员,应当比照主要责任人员从轻或者减轻追究。

  第三十一条 行政执法人员发现其行政执法行为错误,积极采取补救措施,并有效防止危害后果发生的,不追究其行政执法责任;采取补救措施,仍未能有效防止危害后果发生的,应当承担行政执法责任,但可以从轻或者减轻追究。

  第三十二条 行政执法机关及其执法人员有下列情形之一的,不承担行政执法责任:

  (一)因不可抗力产生的行政执法责任;

  (二)因正当防卫、紧急避险等原因产生的行政执法责任;

  (三)因行政管理相对人的过错造成的行政执法责任;

  (四)其他依法不应承担行政执法责任的情形。

  第三十三条 行政执法行为违法或者不当,但情节显著轻微,没有造成危害后果的,可以不予追究行政执法责任。

  第三十四条 有下列情形之一的,依次追究行政执法人员的行政执法责任:

  (一)情节轻微、危害后果较小的,诫免谈话或者责令书面检讨;

  (二)情节轻微、危害后果较大的,通报批评;

  (三)情节严重、危害后果较大的,暂扣行政执法证件或者责令离岗培训;

  (四)情节严重,性质恶劣,危害后果巨大的,调离执法岗位并按程序报请有权部门取消执法资格。

  第三十五条 因不当和违法行政行为造成国家赔偿后果的,除依照本办法追究行政执法责任外,还应当依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定,追究有关责任人员部分或全部赔偿责任。

  第三十六条 有下列情形之一的,追究责任机关的行政执法责任:

  (一)一年内行政执法人员5%被上级机关追究责任或者在行政复议和行政诉讼中,60%的案件被确认违法或者撤销的,责令限期整改,给予通报批评并取消本年度评比先进资格。

  (二)行政执法评议考核不合格的,责令限期整改,给予通报批评并取消本年度评比先进资格。

  (三)推行行政执法责任制消极应付、弄虚作假的,责令限期整改、给予通报批评并追究该机关负责人的行政执法责任。

  第四章 行政执法责任的追究程序

  第三十七条 建立健全行政执法责任倒查制度。对已经发生的重大行政诉讼、行政复议案件败诉以及大规模群体上访事件,应当进行责任倒查。凡因行政机关及其工作人员自身执法过错导致行政诉讼、行政复议及群众上访发生的,应当按照本办法的规定追究行政执法责任。

  第三十八条 有下列情形之一,可能存在行政执法违法行为的,行政执法责任追究机构应当进行立案调查:

  (一)具体行政行为被人民法院、行政复议机关判决或者决定撤销、部分撤销、变更、责令重新作出、确认为违法,以及责令履行法定职责的;

  (二)上级行政机关或者人大、政协等有关监督机关要求调查处理的;

  (三)上级或者同级人大代表、政协委员以建议、提案形式要求调查处理的;

  (四)公民、法人或者其他组织署名投诉、举报、控告的;

  (五)行政执法违法责任追究机关发现的其他应当开展调查的情形。

  第三十九条 公民、法人或者其他组织署名投诉、举报、控告的,责任追究机关法制机构应当自收到有关材料之日起15个工作日内作出是否立案的决定。不予立案的,应当书面告知理由。

  第四十条 责任追究机关法制机构在立案调查中,对涉嫌违纪或者犯罪的案件应当移送监察机关或者司法机关处理。

  第四十一条 责任追究机关法制机构开展调查工作,应当由两名以上法制督察人员进行并出示法制督察证。

  第四十二条 法制督察人员有权向相关公民、法人或者其他组织进行调查,相关单位和人员应当配合,并如实说明和提供被调查的行政执法行为的全部事实和依据。

  第四十三条 法制督察人员与被追究责任人有利害关系、可能影响案件公正处理的,应当回避。

  被追究责任人认为法制督察人员与其有利害关系、可能影响案件公正处理的,有权申请回避。

  第四十四条 责任追究机关作出责任追究决定前,应当听取被追究责任人的陈述和申辩。

  第四十五条 责任追究机关应当根据调查结果,自立案之日起30日内作出以下处理:

  (一)事实清楚、证据确实充分的,作出追究行政执法责任的决定;

  (二)没有事实依据的,或者虽有事实依据,但具有本办法规定的免责情形或者情节明显轻微的,作出不予追究行政执法责任的决定;

  (三)应当由其他机关处理的,作出移送处理的决定。

  第四十六条 对责任追究机关作出的决定不服的,可以自收到决定书之日起30日内,以书面形式向责任追究机关申请复核;对复核结果不服的,可以自收到复核决定书之日起15日内,向责任追究机关的上一级行政机关提出申诉;也可以不经复核,自收到决定书之日起30日内直接提出申诉。

  上一级行政机关应当自收到书面申诉材料之日起60日内作出审查决定。案情复杂的,可以适当延长,但是延长时间不得超过30日。

  复核、申诉期间,责任追究机关作出的决定不停止执行。

  第四十七条 责任追究决定作出并送达后,被追究机关和人员应当执行。拒不执行或者不认真执行决定的,责任追究机关法制机构应当责令限期执行。仍不执行的,按照干管权限对被追究机关负责人给予行政处分。

  第四十八条 行政执法部门对本单位发生的行政执法违法行为不按规定调查处理的,同级人民政府法制机构或者上级执法部门法制机构可以责令调查处理。接到责令调查处理的

通知后,拒不执行的,追究该机关有关负责人的责任。

  第四十九条 新闻单位有权对行政执法责任追究案件进行舆论监督,对典型案例予以公开曝光。

第五章 附 则

  第五十条 各县市人民政府和州级各行政执法部门应当依照本办法,结合本行政区域和本部门实际,制定实施细则。

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关于做好全国国有文艺院团体制改革相关工作的通知

文化部


关于做好全国国有文艺院团体制改革相关工作的通知


各省、自治区、直辖市文化厅(局):

为贯彻党的十七届六中全会精神,落实全国国有文艺院团体制改革培训班的有关要求和部署,及时掌握全国国有文艺院团体制改革进展情况及改革发展信息,有针对性的督促、指导各地院团改革工作,现将有关事项通知如下:

一、请各省(区、市)文化厅(局)认真做好数据统计工作,填报《全国国有文艺院团体制改革进展情况统计表》(截止2011年11月底),并于12月13日前报送至文化部改革办。统计表电子版请登陆文化部门户网站(www.mcprc.gov.cn)“司局频道”政策法规司网页或“国有文艺院团体制改革工作信息管理系统”下载。

二、请各省(区、市)文化厅(局)尽快完善本省(区、市)国有文艺院团体制改革总体方案,已经省级文化体制改革工作领导小组批准的方案,于12月31日前报文化部备案。

三、请各省(区、市)文化厅(局)要加快推进各项院团改革工作,需划转的院团,经同级编制和财政部门同意、省级文化体制改革工作领导小组批准后,尽快报文化部备案。

四、请各省(区、市)文化厅(局)按照要求尽快确定至少2名专职工作人员负责文化体制改革工作,并于12月13日前将名单及联系方式报送至文化部改革办。

五、各省(区、市)文化厅(局)要指导和督促本地区各院团及时登录“国有文艺院团体制改革工作信息管理系统”,每月按时、准确填报改革信息,确保12月底前完成填报工作。



附件: 全国国有文艺院团体制改革进展情况统计表
http://www.mcprc.gov.cn/xxfbnew2011/xwzx/ggtz/201112/W020111206358850396058.xls

联 系 人:肖健 赵金龙

联系电话:010-59881411 59881688

传 真:010-59881688

邮 箱:whbggb@163.com







文化部改革办

(文化部政策法规司代章)

二○一一年十二月五日


浅议占有改定的善意取得制度适用

杨帆
(湖北民族学院财经政法学院 湖北恩施 445000)


内容摘要:善意取得作为现代民法中的一项重要制度已被世界各国民法所确认,同时各国民法对该制度的适用作了相当严格的规定。占有改定作为一项特殊的动产交付方式能否适用善意取得制度成为各界争论的一个焦点问题,笔者试就此问题作一些尝试行的论述。
关键词:善意取得;界定;制度;占有改定;适用
善意取得制度作为现代民法中的一项重要制度己被世界各国民法所确认,同时各国民法对该制度的适用也作了严格的限制,一方面,对其构成要件规定十分严格,另一方面对于不适用善意取得的基本情况也在法典中列举出来,如对于赃物,遗失物等就不能适用善意取得制度。在物权的变动关系中主要规定了不动产登记制度,动产交付制度,在动产的交付中,占有改定作一项特殊的交付方式能否适用善意取得制度一直是各界争论的一个焦点,笔者认为,占有改定可以适用善意取得制度。
一、对于善意取得的界定
所谓善意取得制度是指动产占有人无权处分其占有的动产,如果他将该动产转让给第三人,受让人取得该动产时出于善意,则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。作为适应现代商品经济发展的学要而产生的一项法律规则,善意取得已被大多数国家的民法所确认。
由于善意取得制度要发生原所有人所有权丧失,而受让人取得所有权的结果,因此各国对善意取得的适用制定了严格的限制条件。从我国来看主要包括以下几个方面的内容:
1. 让人取得该财产时必须处出于善意。所谓善意是指受让人不知情,即不知道或不应当知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权利。换句话说,受让人误认为财产的占有人是所有人或具有处分他人财产的权限。在判断第三人是否为善意时,一般要考虑以下几个因素:第三人在交易时是否知道转让人是无权处分人,如果明知或应当知道转让人对财产不具有处分权,则不能认为是善意;考虑转让时的价格,如果明显低于该类商品的市价,也不能认为是善意;考虑交易的环境,如果受让人是在公开的市场上购买的商品,且出具了发票,则可以认为是善意的。
2. 转让人必须为无权处分财产的人 。善意取得适用的前提是转让人处分财产构成无权处分。所谓无权处分是指权利人无权而从事了法律规定的处分行为。这种处分行为主要是指通过买卖、设定抵押等使所有权发生转让或者将要转让。弱如果不发生所有权的转让,而只发生所有权的占有、使用权能的转移,则不够成无权处分。就二者的关系而言两者是紧密联系在一起的。无权处分是善意取得的前提,而善意取得主要适用于无权处分行为。
3. 善意取得主要适用于动产。善意取得的财产主要是动产的原因在于动产的公示以占有为原则,通过交付可以发生动产占有的转移,从而完成动产物权变动的公示方法。对于不动产,如果登记发生错误,如果第三人因为信赖登记而与登记记载的权利人发生交易,一般适用公信原则。尽管二者有较多的相似之处,但两者的要件是不同的,例如在适用善意取得制度时要考虑价格因素,适用公信原则时则不需要考虑这个因素,所需要考虑的受让人是否对于登记记载的权利产生了合理的信赖。
设立善意取得制度的幕的在于维护商品经济交换的正常秩序,促进市场经济的发展。在市场经纪社会保护交易当事人的信赖利益实际上就是保护交易安全的重要措施,民法的表见代理等制度都被赋予了这一功能。在广泛的商品交换活动中,从事交易的当事人往往不知道对方是否有权处分财产,也很难实现对市场上交易的商品逐一调查。如果从受让的环境来看,受让人不知或不应知道转让人无权转让该动产,则在交易后,由于无权处分行为致使交易无效,并使受让人返还财产,则不仅要推翻已形成的财产关系,而且使当事人在交换活动时,随时会担心现在买到的商品,今后可能要退还,从而造成当事人在交换时的不安全感,不利于商品交换秩序的稳定。反之,如果承认善意买受人可以即时取得所有权,则交易者就必为交易的安全担忧,从而能放心大胆地从事交易,这将有利于市场经济的健康发展。
二、占有改定的善意取得适用探讨
在现实生活中动产的交付有两种形式:现实的交付和观念的交付。所谓现实的交付是指将动产的占有实际地转移给受让人,由受让人直接占有该动产;而观念的交付是指在特殊的情况下,法律允许当事人通过特别的约定,并不实现动产的交付,而采用能够一种特殊的变通的交付方式来代替实际交付。观念的交付主要有三种交付形式:简易交付、占有改定、指示交付。所谓占有改定是指转让人和受让人在转移动产时,如果希望转让人继续占有该动产,当事人双方可以订立合同特别约定由转让人继续占有该动产,而受让人因此取得对标的间接占有以代替实际交付。对于占有改定是否适用善意取得制度。理论界存在着较为激烈的争论,重要有以下几种学说:
1.肯定说认为占有改定仍适用善意取得制度。他们认为动产占有的受让并不是善意取得制度的本来要件,而不过是动产物权变动的成立要件,占有改定本来就是占有转移的方式之一,自然不能排除,而且善意取得制度本身就是基于对转让人占有的信赖,而保护善意受让人,以 实现对 交易的安全保护,不能因受让人占有时占有转移方式的不同,使善意受让人面对不同的法律后果。
2.否定说认为:受让人对标的物的虽然已占有改定取得占有,真正权利人对让与人的信赖关系已被否定,但此项否定,在动产实现交付以前,仍为实现,真正权利人的权利仍应视为继续存在,因此真正权利人有权对现在仍占有标的物的让与人请求返还,该让与人不得拒绝。受让人如在标的物已经返还真正权利人后,对其主张返还,真正权利人得以自己的占有是基于自己固有的权利回复而加以拒绝。其次,善意取得的目的虽然是为了保护交易安全,但法律仍然要尽可能的兼顾静的安全,及原权利人的利益。当二者发生冲突时,应对交易安全与原权利人的固有权利加以衡量,来决定更有必要保护何者。占有改定在占有转移方式中是最不明确的,如果善意取得制度对其加以认可,对原权利人未免过于苛刻。因为受让人已占有改定方式受让动产,实际上就是委托让与人占有标的物,这和真正权利人因信赖让与人而使之占有动产的情形相同。法律给予公平原则考虑,不用在权利变动上厚让与人薄原权利人。
3.折中说认为受让人可以通过占有改定取得动产权利,但这种权利的取得,必须标的物的现实交付后,才能确定。也就是说原权利人的所有权在让与人继续占有动产期间,并未确定丧失,若权利人先对该动产实现占有,受让人所有权即丧失,反之亦然,其理由在于占有的公示力较弱,因此当发生竞合时,通常在当事人见仅产生相对的效力,须与现实交付相结合,才能发生确定效力。
否认说认为,在受让人以占有改定方式受让财产时,是委请让与人占有标的物,这和真正权利人信赖与人使之占有情形相同,二者都是对让与人寄予同样的信赖,法律不能厚此薄彼。笔者认为在善意取得中,一般只要求占有人无权处分,无需有权占有,因此占有人未必与原所有权人存在基础关系,比如,因拾得遗失物而占有,而占有人与受让人则未必存在着信赖,在此情况下,法律似乎更应保护受让人利益。
笔者赞同肯定说。现今社会为商品交易社会,同种类物品被大规模成批量生产,充斥整个市场,大机器生产与流水线作业,使得同类物品间的区别几乎存此在,因此大多数商品都可以在市场上获得替代品。原所有人完全可以要求无权处分人承担民事责任,以补偿其损失。而且通常情况下动产的价值并非如不动产那样价值巨大,原所有人所承担的风险负担也不会太甚。当然在无权处分人无力承担责任活动产价值巨大时,对原所有人可能不利,但这并非占有改定所面对的问题,而是整个善意取得制度所面临的问题。
此外,在占有改定时,非因占有人责任而造成标的物灭失时,如果以否定说,认为受让人不取得所有权,那么物的风险负担由原所有权人承担,此时,原所有权人是不能请求赔偿的,反而对其不利。
现实中的确存在受让人以占有改定方式进行交付的需要,那么,在受让人需要以此形式交付时,受让人必须对占有人的占有是否为有权进行详细调查,花费大量时间金钱,阻碍交易便捷,如此则不正违背善意取得制度的初衷吗?让我们试举两例比较考察: 案例一、 A占有B所有之动产,与C达成买卖合同,同时达成租赁合同 ,依占有改定直接由A占有使用。 案例二、 A占有B所有之动产,与C达成买卖合同,并将标的物交付于C,之后,A又与C达成租赁合同,C再将标的物交付占有使用。 以上两案例,如果依照否定说,解决方法有2种: 前者因占有改定,因此不适用善意取得制度;后者因已经实际交付故适用善意取得制度。但在此情况下,当事人的地位并没有实质不同,按此方法解决,将造成理论逻辑上的混乱。而且即使承认后者否认前者,B与C也完全可以恶意串通,称已经有过现实交付的行为; 两者都否定。但如果如此,不仅善意取得制度本身的逻辑理论会造成混乱。而且交付实现的方式也产生问题,再者,当事人的责任认定也十分麻烦。就是能够分清当事人的责任,当事人间进行返还,也会在造成不必要的费用浪费。
综上所述,笔者认为,占有改定应当适用善意取得制度,在占有人以占有改定方式交付后,如果再以占有改定方式进行处分时,前一受让人的所有权丧失,由后一受让人取得标的物的所有权。
参考文献
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[2] 谢在权.民法物权论[M] .北京:法律出版社,2001.
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