成都市公园条例

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成都市公园条例

四川省成都市人大常委会


成都市公园条例

(2006年4月13日成都市第十四届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过
2006年5月26日四川省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准)

第一章 总 则

第一条 为了加强公园的规划、建设、管理和保护,促进公园事业的发展,改善生态环境,美化城市,根据国务院《城市绿化条例》、《四川省城市园林绿化条例》等法律、法规的有关规定,结合成都市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称公园,是指具有休憩娱乐、游览观赏和防灾避险功能,有较完善的设施和良好的绿化环境,并向公众开放的具有城市公益性基础设施性质的场所。
第三条 本市行政区域内公园的规划、建设、管理适用本条例。
第四条 市和区(市)县人民政府应将公园事业纳入国民经济和社会发展计划。政府负责维护和管理的公园,其维护和管理费用应列入财政预算。
鼓励自然人、法人和其他组织参与投资公园建设或以资助、捐赠等方式支持公园事业的发展。
第五条 市园林行政管理部门主管本市公园工作,负责本条例的组织实施。
区(市)县园林行政管理部门按照职责分工负责本行政区域内公园的管理监督工作。
有关行政管理部门按照各自职责,负责公园的有关工作。
公园管理机构负责公园范围内的具体管理工作。
第六条 公园实行分级、分类管理。
公园的等级、类别由市园林行政管理部门按照有关规定确定并公布。


第二章 规划、建设与保护

第七条 市园林行政管理部门应会同有关行政管理部门依据成都市城市总体规划、分区规划和绿地系统规划编制公园发展规划和实施计划,报市人民政府批准后实施。
第八条 市规划行政管理部门应会同市土地、园林行政管理部门,按照公园发展规划确定公园建设用地范围,并予公布。任何单位和个人不得擅自改变公园用地性质。
确需改变公园用地性质的,应制定调整方案。锦江区、青羊区、金牛区、武侯区、成华区等五城区范围内应由市规划行政管理部门会同市土地、园林行政管理部门组织论证,提出意见,报市人民政府审批。其他区(市)县范围内应由区(市)县规划行政管理部门会同土地、园林行政管理部门组织论证,提出意见,报同级人民政府审批,并报市园林行政管理部门备案。
市和区(市)县园林行政管理部门,对调整公园用地性质方案进行论证时,其方案应事先向社会公示,并组织听证。
第九条 新建公园应合理布局,优先选择历史文化遗址、遗迹及自然景观资源的区域、地点。鼓励利用荒滩、荒地等建造公园。
公园选址定点,由规划行政管理部门会同建设、土地、园林行政管理部门共同踏勘,由规划行政管理部门核发建设工程选址意见书。涉及文物保护的,应征求文物行政管理部门的意见。
第十条 规划行政管理部门应会同园林行政管理部门划定公园保护范围,并实施控制管理。公园保护范围内的各类建(构)筑物的高度、体量、色彩和建筑物风格应与公园整体景观相协调。
第十一条 新建、改建、扩建公园应符合本市公园发展规划。
城市各级各类公园的规划设计按以下规定审批:
(一)面积在10万平方米以上的,由市园林行政管理部门审查,按法定程序履行审批手续。
(二)面积不足10万平方米的,五城区范围内由市园林行政管理部门审批;其他区(市)县由其园林行政管理部门报同级人民政府审查后,报市园林行政管理部门审批。
第十二条 公园绿化用地面积、建筑占地面积与公园面积的比例,按国家规定的标准执行。
已建成的公园绿化用地比例未达到国家规定标准的,应逐步调整,达到国家规定标准。
第十三条 公园的设计应由具有相应园林规划设计资质的单位承担。公园的设计应符合公园设计规范。
第十四条 公园建设施工、监理应由具有相应资质等级的单位承担,施工、监理单位必须按照批准的公园设计进行施工和监理。
第十五条 公园的建设项目设计、施工,应按照建设工程招标投标的有关规定确定设计、施工单位。
第十六条 公园建设项目竣工后,经建设单位组织验收合格,方可投入使用,并报园林行政管理部门备案。
第十七条 公园内水、电、燃气等市政管线应隐蔽设置,不得破坏公园景观,不得设置在主要景点和游人密集活动区,不得影响树木生长,不得危及游人人身及财产安全。
已建成公园不符合前款要求的,应当进行改建。
第十八条 公园内各类设施应与公园功能相适应,与公园景观相协调。
花坛、草坪、喷水池、瀑布、假山、雕塑、亭榭、回廊等,应突出文化内涵,讲求文化品位。
公共厕所、果皮箱、园灯、园椅等设施的数量应按照公园设计规范设置。
餐厅、茶座、小卖部、照相服务部等商业服务设施应统一规划,严格控制规模。
第十九条 在公园出入口、主要园路、建筑物出入口及公共厕所等处应设置无障碍设施。
第二十条 公园应根据规划和交通需要设置游人集散场地和机动车、非机动车停放场(点)。
第二十一条 需在公园内进行工程施工的单位应征得公园管理机构同意,并报有关部门批准后方可进行。
在公园内进行工程施工的,不得影响游人安全。施工现场用地范围的周边应围挡,采取有效安全保障措施,并设置安全警示标志。施工结束后,施工单位应及时清理现场,恢复景观。
第二十二条 公园内新设大型游乐设施,应进行论证。对公园景观、环境的影响进行分析预测,对安全技术条件进行评估。设置的游乐设施必须符合有关技术、安全标准。


第三章 管理与服务

第二十三条 公园管理机构履行下列职责:
(一)建立健全公园管理制度;
(二)依法制定游园须知;
(三)保持园内设备、设施完好;
(四)加强安全管理,维护公园正常游览秩序;
(五)保护公园财产和景观,对破坏公园财产及景观的行为进行制止,并要求行为人赔偿损失;
(六)按照价格行政管理部门批准的项目、标准收费;
(七)为游客提供文明、周到、方便的服务;
(八)法律、法规、规章规定的其他职责。
第二十四条 公园因特殊原因不能开园或不能按时开园的,公园管理机构应当提前24小时在入口处发布公告。
封闭式公园闭园后,公园管理机构应进行清园,游客应当按照相关规定在指定时间内离开公园。
第二十五条 收取门票的公园对老年人、中小学生、残疾人、现役军人等游客按规定实行优惠。
免收门票的公园内举行临时性活动,可按价格行政管理部门批准的标准,收取门票。
第二十六条 公园入口处应设置游园导游图、公园简介、游园须知;殿堂、展室入口处应设置简介;主要路口应设置指示标牌。
公园的各类标牌应符合公共图形标准,保持整洁完备。
第二十七条 公园的服务人员必须经过培训,佩戴标志,遵守服务规范。
在公园内从事导游活动的人员必须具有导游资格。
第二十八条 公园园容应符合下列要求:
(一)整洁、美观;
(二)绿化植被良好;
(三)建筑物、构筑物外观完好;
(四)设施完好;
(五)水面清洁,水质符合景观标准,并保持一定水位;
(六)无外露垃圾,无积水,无污物,无痰迹及烟蒂。
第二十九条 公园建筑物、高大游乐设施、公园制高点等应依法安装防雷设备。
公园内的各类设备、设施应定期维护检查,保持完好。公园内应依法设置消防水源、消防设施。消防通道应保证畅通。
公园内的游乐项目未经检验合格不得运营。各类游乐项目必须公示安全须知。
第三十条 防火区、禁烟区和禁止游泳、钓鱼等区域应设置明显的禁止标志。
第三十一条 除老年人、残疾人的自用轮椅和婴幼儿车外,其他车辆未经允许不得进入公园。
第三十二条 在公园内举办大型临时性活动应经有关部门批准,并制定控制人流量等安全措施,确保活动安全。活动结束后,举办单位应及时清除各类废弃物,及时拆除临时设施,清理场地,恢复公园景观、绿地、设施原状。对公园树木、草坪、设施造成损坏的,应赔偿。
在公园内拍摄商业性影视资料应经公园管理机构同意。涉及文物的,应经文物行政管理部门批准。
第三十三条 游客应文明游园,爱护公物,保护环境,不得影响和妨碍他人游览、休憩。
第三十四条 公园管理机构应按照公园设计规定的游人容量接待游人。在公园开放时,遇有紧急情况或突发事件,应按照应急预案采取临时关闭公园、景区、展馆,疏散游人等措施,并及时向园林行政管理部门和有关部门报告。
第三十五条 对发生地震等重大灾害需要进入公园避灾避险的,公园管理机构应及时开放已经划定的避险场所。在公园内避险的人员应服从公园管理机构的管理。灾害消除后,在公园避险的人员应及时撤出,公园管理机构应恢复公园原貌。


第四章 法律责任

第三十六条 违反本条例规定,有下列行为之一的建设单位,责令其限期改正,拒不改正的,按下列规定予以处罚:
(一)新建公园的绿化用地面积达不到国家规定标准的,按差欠面积处以临时绿地占用费2至3倍罚款;
(二)公园建设项目设计未经批准进行建设或擅自改变设计以及公园建设项目竣工后未按规定验收的,可处以1万元以上5万元以下罚款。
第三十七条 擅自改变公园用地性质的,责令改正。
擅自占用公园用地进行工程建设的,责令限期拆除,逾期未拆除的,依法强制拆除,并按照该工程造价10%以上20%以下处以罚款。
第三十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,责令限期改正,并可按以下规定予以处罚:
(一)未经批准,在公园内举办大型临时性活动的,处以2000元以上1万元以下罚款;
(二)擅自闭园的,处以500元以上2000元以下罚款;
(三)违反本条例第三十一条规定的,处以50元以上100元以下罚款;
(四)在公园内从事商业服务的经营者擅自扩大经营面积,搭建经营设施的,依法强制拆除,并处以500元以上2000元以下罚款。
第三十九条 违反本条例规定,在公园内从事下列行为之一的,责令改正;拒不改正的予以警告,有第(一)、(二)项行为之一的,并处以50元以上200元以下罚款,有第(三)、(四)、(五)项行为之一的,并处以10元以上50元以下罚款:
(一)堆放杂物,焚烧树叶、垃圾,倾倒废土、废渣,排放污水、烟尘或其他有害气体;
(二)擅自张贴、设置标语;
(三)随地吐痰、便溺,随地抛弃果皮(核)、纸屑、烟蒂、包装袋(盒)、口香糖等废弃物;
(四)在禁烟区吸烟;
(五)其他有碍公园环境卫生的行为。
前款第(一)项行为,本市其他地方性法规作出了更重处罚规定的,适用其规定。
第四十条 在公园内有下列行为之一者,责令其改正、采取相应补救措施,可并处以50元以上200元以下罚款;造成损失的,应当予以赔偿:
(一)擅自攀爬、移动、刻划、涂改或其他损坏围栏、亭、廊、雕塑、标牌等公园设施的行为;
(二)攀折花草树木,采摘花卉、果实,损害树木、草坪等植被;
(三)擅自采石取土;
(四)擅自捕捉动物或捕捞水生动植物;
(五)恐吓、伤害动物或在非投喂区投喂动物。
第四十一条 在公园内有下列行为之一者,责令其改正,拒不改正的可按本条第二款规定予以处罚:
(一)赌博、打架斗殴或寻衅滋事;
(二)算命、占卜等封建迷信活动;
(三)擅自占用公园场地、设施从事经营活动;
(四)兜售物品、乞讨;
(五)在禁止区域内游泳、钓鱼、踢球、滑冰等;
(六)晾晒衣物或者在水景区域内沐浴、洗涤;
(七)携带猫、狗、蛇、猴等动物入园;
(八)公园闭园清场后仍在公园内逗留;
(九)其他有碍公园正常管理秩序的行为。
有前款第(一)、(二)、(三)项行为之一的,可处以200元以上500元以下罚款;有前款第(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)项行为之一的,可处以10元以上50元以下罚款。
第四十二条 本条例第三十九条、第四十条和第四十一条所列行为构成违反《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的由公安机关处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 本条例第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条和第四十一条设定的行政处罚或行政强制措施,由城市管理行政执法部门实施;未成立城市管理行政执法部门的区(市)县,由有关行政管理部门实施。
第四十四条 对违反本条例第三十九条、第四十条和第四十一条规定,处以警告或10元以上50元以下罚款的行政处罚,城市管理行政执法部门可以委托依法成立的管理公园事务的事业性管理机构实施。
第四十五条 违反本条例规定的行为,法律、行政法规未作出处罚规定,而本市其他地方性法规的处罚规定与本条例规定不一致的,适用本条例规定,但本条例第三十九条第一款第(一)项所列行为除外。
有关行政管理部门在实施行政处罚时,应告知园林行政管理部门。
第四十六条 有关行政管理部门和公园管理机构的工作人员,滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第五章 附则

第四十七条 本条例所称公园包括:综合性公园、专类公园(儿童公园、动物园、植物园、游乐园、体育公园、文物古迹公园、纪念性公园、风景名胜公园)、带状公园等。
本市公园经园林行政管理部门依据本条例及其他法律、法规和规章的有关规定登记确认后向社会公布。
第四十八条 本条例自2006年9月1日起施行。



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北京奥运会及其筹备期间外国记者在华采访规定

国务院


中华人民共和国国务院令
第477号

  现公布《北京奥运会及其筹备期间外国记者在华采访规定》,自2007年1月1日起施行,2008年10月17日自行废止。
                         总 理  温家宝
 二○○六年十一月一日



北京奥运会及其筹备期间外国记者在华采访规定

  第一条 为了便于北京奥运会及其筹备期间外国记者在中国境内依法采访报道,传播和弘扬奥林匹克精神,制定本规定。
  第二条 北京奥运会及其筹备期间,外国记者在中国境内采访报道北京奥运会及相关事项适用本规定。
  本规定所称北京奥运会是指第29届奥林匹克运动会和第13届残疾人奥林匹克运动会。
  第三条 外国记者来华采访,应当向中国驻外使领馆或者外交部授权的签证机构申请办理签证。
  持奥林匹克身份注册卡的外国记者,在奥林匹克身份注册卡的有效期内免办签证,凭奥林匹克身份注册卡、有效护照或者其他旅行证件多次入出中华人民共和国国境。
  第四条 外国记者来华采访所携带的合理数量的自用采访器材可以免税入境,有关器材应当在采访活动结束后复运出境。
  外国记者办理自用采访器材免税入境的,应当到中国驻外使领馆办理器材确认函,入境时凭器材确认函和J-2签证办理通关手续;持奥林匹克身份注册卡的外国记者,可以凭第29届奥林匹克运动会组织委员会出具的器材确认函办理通关手续。
  第五条 外国记者因采访报道需要可以在履行例行报批手续后,临时进口、设置、使用无线电通信设备。
  第六条 外国记者在华采访,只需征得被采访单位和个人的同意。
  第七条 外国记者可以通过外事服务单位聘用中国公民协助采访报道工作。
  第八条 北京奥运会外国记者服务指南由第29届奥林匹克运动会组织委员会依据本规定制定。
  第九条 本规定自2007年1月1日起施行,2008年10月17日自行废止。

形式便民与实质利民之冲突 立法本意与实际效果之矛盾
——对物权法草案关于不动产登记不设公证前置条件意见的批判

朱樾

在物权法的起草、审议过程中,我国立法、司法界及其学者一直就不动产登记前是否应经公证进行实质性审查一事进行争论。日前,全国人大法律委员会在向全国人大常委会作关于《中华人民共和国物权法(草案)》修改情况汇报时,提出了不宜作出必须公证规定的意见,指出:“ 法律委员会研究认为,为了便民,办理不动产登记只需一道手续,并且逐步实行统一登记,草案对此已经作了规定,并明确规定办理不动产登记不得按照标的收费。不动产登记前是否办理公证,可以由当事人自愿选择。如果办理登记前必须经过公证,不仅不便民,还会增加群众负担。因此,不宜规定不动产登记前必须经过公证。”。显然,法律委员会提出不宜规定必须公证的本意,一是为了便民,二是为了不增加群众负担;其目的归纳起来是为了“利民”。那么物权法不规定不动产登记应经公证进行实质审查,是否会真正达到利民的效果呢?我认为,物权法作出不动产登记不须公证或自愿公证的规定,只是形式上的便民或利民,实质上则对保护人民群众的利益和维护社会的稳定十分不利,其结果会与人大法律委员会提出此意见的初衷背道而驰。
一、不动产登记前不经公证,不利于房产交易活动中购房人真实意思的表示
就社会交易活动的一般情况而言,法律法规对交易行为不设置诸如审查、核准、许可、登记等前置性条件,无疑将有利于提高交易效率和降低交易人的交易成本。依此常规思维来考虑不动产交易活动规范的内容,认为在物权法中不宜规定不动产登记前必须经过公证也是理所当然的。然而,不动产交易远不象人们购买日常生活用品、家用电器那么简单,其复杂程度也决非是购置汽车和其他高档消费品所能相比,这是由人们对不动产标的物使用价值多方位和多层次的取向所决定的。
现阶段消费者购置房屋不只是为了得到一个能挡风遮雨的栖身之处,除了对房屋质量和空间的基本要求,人们越来越多地考虑方便工作生活和有利身体健康以及更好地享受生活。现在人们买房有五大关注点,一是质量,二是地段,三是结构和层高,四是环境,五是物业管理。不同的消费层次,对这五大关注点有着全然不同的要求。也正因如此,出现了同城内不同物业区、不同品牌房产价格的巨大差异。所有这些,构成了房产交易活动的复杂性。对购房人而言,房产交易活动的复杂性还在于有关房屋的质量、环境和物业管理等情况不是通过看图纸、听介绍或去实地观察几次所能明了和掌握。
房产交易活动是这样的复杂,而作为交易活动中的购房者绝大多数又非常缺乏购房知识和经验(作为消费者,很多人一生中可能只有一次购房经历),他们在购房时对房屋的质量、环境和日后的物业管理等问题不可能考虑得十分周全,格式化的房屋交易合同也无助于解决这些问题。然而,购房时没有考虑周全的问题对于消费者来说不一定是不重要的问题,更不能表明对这些问题不重视,只因他们缺乏这方面的知识和经验。去年《每日商报》刊登的《买来的二手房漏水房子里有人上吊过》一文中所列的卖方未告知买方所交易的住房卫生间因楼上住户下水道渗漏而顶上滴水的事实引起纠纷和卖方未告知买方所交易的住房内曾有人自杀的事实引起纠纷两案例,则是对房产交易复杂性和购房者缺乏购房知识和经验问题的具体反映。
房产交易活动中普遍存在购房者不能正确、全面地进行真实意思表示的问题。这就需要职业公证员或其他专业人员介入房产交易活动,为交易活动中处于弱势地住的消费者作出引导和提供帮助,就房屋质量、环境、物业管理等有关内容和各种可能发生的问题向房屋交易双方一一问清和提醒,使消费者在对房屋质量、环境、物业管理等情况充分了解基础上作出是否购房和愿意出多少价格的决定,从而真正体现其真实意思表示。
二、不动产登记前不经公证,不利于有效解决房产交易活动主体间的不平等问题和制止欺诈、侵权行为的发生及对受害人利益的保护
(一)我国房产交易活动主体间实际地位不平等问题严重。
房产交易活动作为一种民事法律关系,双方当事人间的法律地位是平等的。但在我国,目前实际交易过程中双方的地位则是很不平等的。这一方面因房产交易中涉及房屋质量、环境的因素和内容十分复杂且不透明,使卖方处于暗处的有利地位和买方处于明处的不利地位。另一方面因房产销售商与消费者在房产交易知识和经验方面差距很大,房产销售商面对格式合同能够驾轻就熟地“采其所需,弃其所恶”,做到趋利避害;而消费者即使面对显失公平的合同,一时也无法发现问题。在这种情况下,购房者的权益难以得到维护。只有规定合同应经公证,通过公证使合同能全面、完整地明确房产交易当事人间的权利义务,平衡交易双方因房产交易知识和经验的严重差异造成的交易能力严重失衡情况,才能使交易双方在交易过程中的实际地位平等,实现交易的公正和公平。
(二)我国房产交易活动中诚信状况堪忧,欺诈、侵权现象较为严重。
这些年我国房产交易活动中缺乏诚信、坑蒙拐骗等情况较为突出,房产交易活动中存在着不少问题,常见的有:
1、故意隐瞒房产在质量、环境等方面存在的问题,受让方在不知情、甚至被蒙骗情况下进行房产交易。
2、出让方怠于履行产权过户义务,使受让方在足额交付房款后迟迟不能得到产权。
3、私自出让共有房产,侵犯其他共有人的权益。
4、夫妻关系存续期间,一方以自己的名义私下买入的房产,离婚时未作分割,离婚后擅自进行处分。
5、伪造委托书,非法处分他人房产。
6、产权存在瑕疵,房产或无法登记过户,或需另行费用才能实现过户。
7、以虚假广告或夸大其词的宣传诱使消费者作出交易行为。
8、以“样板房”设圈套,使消费者在对房屋标准产生重大误解的情况下订购房屋。
9、为达到独自继承或多分得遗产的不法目的,故意隐瞒法定继承人的真实情况、甚至使用威胁利诱等手段迫使父母立下对其有利的遗嘱或赠与书。
目前房产交易活动中陷阱不少,对大多购房人来说依其自身的知识和能力去避开这些陷阱,除非不进行交易活动,否则将是一件十分困难的事情。虽然这么多年来媒体对房产交易中的各种问题和花招作了大量的揭露,但之后在这些问题上照样掉进行陷阱的人还是不少,更何况欺诈的手段和花样还在不断变化着,实在使消费者防不胜防。去年在《新华论坛》发表的《开发商的欺诈行为是如何得逞的》一文所反映的消费者买下按市政规划将有新建筑物挡住现有海景的“海景房”发生纠纷一案,是一个很典型的例子。如果不动产登记前必须公证,由公证员就相关问题对交易双方进行询问并将他们的回答作出记录以固定证据,公证员认为必要的还可进行调查,可有效地遏制房产交易中欺诈行为的发生。
自1991年司法部、建设部联合下发《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》,规定房产继承经公证后再由房产管理机关办理登记手续后,房产继承中的侵权问题得到有效解决。由此可见公证对遏制房产交易不法行为,保护当事人合法利益的实际作用之一斑。
(三)我国现有法律对不动产交易活动中受不法侵害的受害人的利益保护不力。
依法律规定,房产交易活动中受欺诈和受不法侵害的受害人可通过司法救济的途径进行维权,但在在司法实践中他们的利益却难以得到有效保护。一是面对民事诉讼法谁主张谁举证的制度,受欺诈的购房人很少能提供售房人在房产交易中实施欺诈行为的证据,在诉讼活动中将面临着败诉的风险。二是面对民法、合同法表见代理和善意第三人保护制度,被侵权人不能向善意第三人要回本属于自己的那部分房产,而此时的侵权人早已作好转移财产的准备,受害人将面临法院虽作出侵权人赔偿损失的裁决但却无法得到执行的窘境。因此,为切实保护公民的财产不受侵犯,在物权法中规定不动产登记前应经公证,将问题防范于未患,是十分必要的。
三、自愿公证不能承治房产交易活动痼疾之重
在物权法关于不动产登记前应否规定必须公证的问题上,有意见认为,既然公证对规范不动产交易行为和保护交易人、权利人的利益有利,那么应将是否要公证的选择权交给交易人,由交易人来决定他们在交易过程中是否需要公证帮助。这就是人们通常所说的物权法在公证问题上应实行自愿原则。这意见看似正确,实则不然。
(一)自愿公证不仅无法解决房产交易中的侵权问题,反而予侵权行为以滋生条件。
在房产交易活动中,侵权行为主要表现为:伪造委托书,非法处分他人房产;私自出让共有房产,侵犯其他共有人的权益;在遗产继承问题上,故意隐瞒法定继承人的真实情况或使用威胁利诱等手段迫使父母立下对其有利的遗嘱,以达到独自继承或多分得遗产的不法目的等。对此类侵权行为,如倡导自愿公证原则,无异是为侵权者实施侵权行为开绿灯。因为在自愿公证原则下,他们实施这些侵权行为时,可“自愿选择”不需公证的决定,从而“自由”地避开公证审查,顺利地达到其侵权的目的。而对那些被侵权人来说,他们在整个房产交易过程中,则是没有选择公证与否的权利,他们的被侵权因“自愿公证”而无法避免。
(二)自愿公证无法制约房产交易中的欺诈行为。
目前,房产交易活动中的欺诈行为可以用“恣意横行”来形容,在这样的情形下,自愿公证显然于制止欺诈行为无补:
首先,既然是欺诈,就经不起专业人士严格检验,作为欺诈者肯定不希望其欺诈行为经公证审查;现在法律规定自愿公证,欺诈者自然是求之不得,从此可以理直气壮地抵制公证了。
其次,在现实生活中,作为购房人,由于对房产交易活动复杂性缺乏足够的认识,又因对国家职能部门制作的格式合同的信赖,认识到自己需要公证帮助的确实也是寥寥无几。与发生房产交易纠纷数量成反比,在那些对公证不作强制性要求的地区,虽然房产交易中欺诈问题十分严重,房产交易纠纷居高不下,但申办公证者几乎为零。
第三,有时会有自知之明者提出公证的要求,但即是自愿,那就是交易双方都要自愿,遇另一方“不自愿”你能奈何;更何况,对面对售房人的“信誓旦旦”,考虑到情面、考虑到对他人应有的信任和尊重,如再坚持公证,可能就有点太不讲人情了,于是对公证一事也只能作罢。
第四,自愿公证不利于公证规范房产交易行为职能的发挥。
一项关于不动产登记前必须经公证的法律规定,对公证行业而言则意味着法律规定自己对不动产交易进行认识、严格审查的责任和义务;表明法律要求经过公证后的不动产交易不应存在问题及不动产交易存在问题应由公证人承担责任。如欧洲法国、德国等大陆法系国家,法律明确规定不动产交易必须经过公证,同时对办理不动产交易公证有着十分严格的要求。办理此项业务,公证人必须将不动产的“今生前世,屋内屋外”情况一一进行查询并告知购房人。内容除不动产权属、面积、质量、坐落位置等基本要素外还包括:房屋建于何时,先后几易其手,各时期住户使用房屋情况,房屋结构改变情况,屋内水、电、气、暖管线情况,房屋使用的建材及其保温情况,住房上下左右邻居有无对生活带来不良影响情况(如精神病人),住房周边有无对生活带来不良影响情况(如发出噪音、异味的企业)等等,保证购房人对所购房屋充分知情。公证人对购房人不充分知情情况下作出的交易行为进行公证,要为日后发生的纠纷“买单”。在这样的制度下,由于房产交易必须经过公证,公证人员履行法律规定的对房产交易行为进行审查的责任和义务不能有所懈怠,任何隐瞒和欺诈都成徒劳,不动产交易的诚信体系由此建立。
相反,自愿公证制度下公证行业则没有对房产交易行为进行审查的法定责任和义务;在此情况下当事人自愿申请公证,公证人员只对交易行为形式的真实性、合法性进行审查,只要房产权属清楚、当事人具有民事行为能力和处理房产的资格、合同主要条款齐全及当事人签名属实即可办理公证。这样的公证对制止侵权行为和部分欺诈行为固然具有作用(但正如前述,侵权者和欺诈者怎会“自愿公证”),但公证在规范房产交易行为方面的职能作用远未得到发挥,距保证购房人对所购房屋充分知情、预防房产交易纠纷的发生和建立房产交易诚信体系等要求则相去甚远。
四、从我国国情出发,不能轻易否定先进国家不动产交易必须公证的法律制度
对那些法律规定不动产交易经公证生效的国家近十几年来的房产交易情况进行观察,人们惊奇地发现,在这些国家,房产交易几乎无侵权、欺诈案例,也很少有纠纷发生(即使有纠纷,也只是违约的问题)。为此,有意见认为,我国物权法的制定应借鉴这些国家和地区的成功经验,规定不动产登记前应经公证。
有反对意见认为,我国物权法要体现我国国情,对外国的法律不能照搬照抄。那么什么是我国国情呢?我认为,在房产交易问题上,与这些先进国家相比较,我国国情呈两大特点:一是我国目前社会诚信状况不容乐观;二是我国消费者就其经验、知识和理性程度来说,还很不成熟。值得我们思考的是,这些先进国家在社会诚信状况良好、消费者较为成熟的情况下对不动产交易仍坚持必须公证原则;而我们却要在社会诚信状况较差和消费者尚不成熟的情况下取自愿公证原则,与国情是相符还是相悖?其结果对消费者带来的究竟是利还是害?
也有反对意见认为,像美国这样发达的国家就没有不动产交易必须公证的法律规定,充分体现他们对交易人意思自治的尊重,我国应向美国学习。这种观点除了无视大陆法系与英美法系在法律渊源上的区别,也未考虑我国与美国在社会诚信、国民消费成熟程度方面的差别外,还忽视了我国与美国的另两大差异:一是美国人购房大多由律师帮助办理(在美国没有公证机构,也没有大陆法系意义上的公证人,我国的公证业务在美国大多为律师的非诉讼业务);在我国,购房请律师帮助的只是凤毛麟角。二是美国人大多能理性对待法院所作的对己不利的裁决;在我国则不然,败诉人质疑司法不公是十分普遍的事。此外,需要说明的是,美国为保障不动产交易安全建有公证托管制度。这项起源于美国加州的制度的基本内容是,在不动产交易过程中,卖方将契据、买方将价款交给公证托管代理人(中立第三方),公证托管代理人依据当事人的指令与授权,按照买卖双方所签订的和约条件办理各项手续;当交易双方各自完成了在合约中所作出的承诺后,公证托管代理人才将契据与价款分别交给买卖双方。在美国,不动产交易基本上是在得到法律帮助的情况下进行的;尽管如此,他们每年还是发生大量房产交易纷纷和造成大量诉讼。应当引起我们警惕的是,在我国,这几年房产交易存在的大量问题因房价的不断上升而未酿成重大纠纷和引起诉讼;一旦房产价格平稳或下跌,问题可能急剧暴发,形成大量诉讼,并因对诉讼结果不满,引发信访高潮,将严重影响社会稳定。联系到我国香港地区,他们虽为英美法系,却能根据本地的实际规定不动产转移应经律师见证(他们公证人由律师兼任),其实事求是的立法态度值得我们学习和借鉴。
五、结束语
物权法应否作出不动产登记前须经公证的规定,应从建立我国不动产交易诚信体系和良好的交易秩序,有效保护交易人、权利人合法权益,促进社会和谐与稳定的大局出发,着重权衡三个方面的问题:一是是否有利规范不动产交易行为;二是是否有利防止不动产交易中侵权、欺诈等不法行为的发生;三是是否有利于交易活动的公平、公正。据此,我国物权法是否应当规定不动产交易须经公证,结论应当是显而易见的。
可能有人会对公证介入不动产交易提出质疑:公证就一定能保证交易人意思表示真实?公证就一定能防止侵权、欺诈行为的发生?公证不会降低交易效率并加大交易成本?对此,我们应用全面和发展的观点去看问题。首先,公证对于保证交易人意思表示真实和防止侵权、欺诈等不法行为的发生,效果是肯定的,这从法国、德国、意大利、瑞士等法律规定不动产交易须经公证的国家和地区的实践结果可以得到充分证明。当然,公证和其他任何行业一样,要保证不出问题是不现实的;但是依据公证赔偿制度,不动产交易经公证出现问题,公证处将要承担责任,对交易人或权利人的实际损失作出足额赔偿,这比国家赔偿或走司法救济途径对交易人或权利人利益的保护更为有利和有效。关于效率和成本问题,需分行政效率、成本和交易人效率、成本两个方面分别进行考虑。不动产交易经公证审查对提高行政效率和降低行政成本无疑是十分有利的。至于对交易人,虽无法做出具体的算术估量,但有两点是可以肯定的,第一,对可能遭侵权的权利人来说,公证于他有利而无害;第二,对大多数购房人来说,因公证可省却对房产产权、质量、环境等进行了解和咨询的精力,且更能保证所得情况的真实性、全面性,所以公证给他们带来的应是方便而不是不方便。就普通百姓而言,房产是家庭中价值最高的财产,不少家庭为购置房产不仅倾其全部财力,且背负沉重债务。房产交易活动不规范,使当事人的巨大投入无法实现其预期的目的,将会严重损害群众的重大财产利益,由此而引起的纠纷必将直接影响社会的稳定。
诚所谓大恶之前,小恶为善;大善之前,小善为恶。是故,对我国物权法关于不动产登记前是否须经公证问题,切不可重形式上利民之小善而忽视实质上利民之大善。